ונגש הכהן קיט

ושתק ומדשתק הקנה כמו"ש רשב"ם בב"ב (נב) ד"ה ה"ק וסמ"ע (ריש סי' קצ"ב) מיהו בתשמיש פירות היכא דהוי חזקה כגון בשאלה ושכירות לא הוה מוכח אלא היכא דקפיד ומדנשתמש בפניו ושתק מוכח שהקנה לו והוה חזקתו מוכחת. משא"כ היכא דלא קפיד כגון במוכר קלתות לא מוכחא דהוה חזקה אלא משום דלא קפיד ולא הוה אלא נתינת רשות. דהא גם אם אינו אלא נתינת רשות שפיר שתק כשנשתמש דהא עיקר הרשות הוא להשימוש ואפי' אם מודה שכיון להקנות מ"מ לאו חזקה דלא מוכח מתוכו ומעצמו ויכול אח"כ לחזור משא"כ בנעל וגדר מוכח דהקנה. דאי רק נתינת רשות לשימוש לא שתק כשנעל וגדר. ולפי"ז י"ל דאי בלא מוכר קלתות הוה שימוש חזקה דבכה"ג קפדי ומדשתק השאיל לו וחזקתו מוכחת והוי כליו של לוקח ברשות לוקח ומאי קמ"ל פשיטא וכקו' הרא"ש גבי א"ל זיל קני ומשו"ה מוקי במוכר קלתות ובכה"ג לאו חזקה היא בשימוש וקמ"ל דאף דלא הוה אלא נתינת רשות מהני לענין כליו כמו"ש תוס' והרא"ש משא"כ במוכר איבעי לן וכמו"ש לעיל דשמא אפי' רשות אין רוצה ליתן לו כדי שיוכל מוכר לחזור בו וא"ש דעת הרא"ש דבא"ל זיל קני א"כ גלי שרוצה במקח והוי נתינת רשות מיהו חזקה לא הוה למימר דהשאיל לו המקום וכמו"ש רמב"ם (פ"ה משכנים) דהעמיד לפניו בהמתו או כליו הוה שאלה. דלא מוכח כלל דכמו שלוקח ליקח כן מוכר למכור וצריך גם מוכר הכלי למדוד לתוכו ומשו"ה שתיק ולא קפיד אבל בפ"ק דפסחים דהנפקד א"צ כלל להנחת הפירות אלא מפקיד. א"כ מוכח מדשתיק ש"מ השאיל לו וחזקתו בשימוש וא"ש

והשתא לפי"ז י"ל לשי' הרשב"ם והש"מ דא"צ לחלק בזה כהקצוה"ח דמשו"ה היו צריכין גבי ר"ג וזקנים חזקה אחרת ולא מהני חזקה דהנחת הפירות משום דאכתי אין הפירות שלו ע"י חצר וחצר אינו שלו אלא ע"י הפירות ובכה"ג לא אמרי' מתנתו וחצירו באים כא' כדאמרי' בכה"ג גבי אשה ועבד בגיטין (ע"ז) דהתם שאני מטעם שכ' הקצוה"ח שם דז"א דאינהו ס"ל דאין לחלק בזה וכן משמע מסחימת ד' האחרונים אלא דטעמא הוא דדוקא היכא דמכניס פירות שלו לחצר חבירו וקפדי בזה אינשי א"כ מדשתק מוכח חזקתו לכל רואה דע"כ בודאי השאיל לו המקום דאל"כ איך בא זה להשתמש בשל חבירו ושותק משא"כ היכא דהמקום והפירות דחד לא מוכח כלל דהוי חזקה כיון שהפירות הם של בעל החצר הא דשתק משום דפירות שלו וחצר שלו וכאן הוא מקומם של הפירות ולית כאן סברא דקפידא. ובזה א"ש ג"כ הא דגיטין (עז) דהצריך קנין דנעל וגדר דהתם הוי גט וחצר דחד וא"ש נמי הא דבכורות (יח) שכ' תוס' משום דפעמים הרועה פותח ונועל דהתם נמי הבהמות הם של בעל החצר ולא מוכח חזקת תשמיש. וא"ש ג"כ מה דמשמע מתוס' ב"ב (פה) גבי מוכר קלתות דבשאלה בעי חזקה ולא סגי בתשמיש דהתם לא מוכח וכדכתיבנא לעיל. וא"ש שי' הרשב"ם והש"מ דהתם מוכחא דמשעה שנסתלק המפקיד וכלתה שאילתו כמבואר בשו"ע חו"מ (סי' שמ"ג) יש לבעלים להקפיד לפנות המקום לעצמו כיון שאין הפירות שלו ומדשתק מוכח דנתרצה להשאיל ללוקח כמו שהיה משאיל למפקיד והוה חזקה מוכחת מיהו צ"ע בהא דקדושין (ח) גבי בעי רב ביבי סלע של שניהם מהו שפירשו שם הרשב"א והר"ן דשאיל לה מקום וקני לה חצירה למנה דקדושין והתם הוה חצר ומנה דחד וזה קשה גם למה שחילק הקצוה"ח דבכה"ג דחצר אינו שלה רק ע"י תשמיש המנה ומנה אין שלה רק ע"י חצר דלא אמרי' בכה"ג חצירה ומתנתה באין כא'. אך י"ל דהא כתבו שם דמשום דמהדר לקדשה אקני לה ושאיל מקום בחצר י"ל דהוא משום דלפעמים יש לקנות אף בלא קנין וחזקה היכא דשיערו חכמים שהקנה לו בלב גמור ואנן סהדי דהקנה לה וכה"ג כ' הרשב"א בב"ק (קב) לענין כסות אשתו ובניו דמשום אנן סהדי קני בלא שום קנין אפי' להפקיע מן הקדש יעוי"ש. וכה"ג כ' תוס' בבכורות (יח) בתי' קמא דאף בלא קנין גמר ומשעבד נפשי' והיינו מטעמא דאמר שם דניחא ליה למיעבד מצוה בממוניה משו"ה אנן סהדי דגמר ומקנה בלב שלם וכ"ה בב"ב (פח) ת"ר לוקח ירק מן השוק גמר בלבו כו' אלא דלפי"ז צ"ע גבי ר"ג וזקנים דמשום שלא יאכלו טבל בביתו או משום קיום המצוה נימא אנן סהדי כו'

פרט ז

מיהו כ"ז א"ש הא דרשות המופקדים לשי' הש"מ והרשב"ם דקני לוקח משום חצר מושאלת לו. ולאו משום דשליח שליח הוא אבל לשי' הרא"ש והטור ועוד פוסקים דמפרשי הא דרשות המופקדים דחצר זוכה לנפקד ונפקד עצמו הוא שלוחו דלוקח א"כ קשה למה שהוכחנו לעיל (פ"ד) דשליח דשליח לא מהני בעלמא שלא בגירושין יעוי"ש א"כ אכתי צריך ליישב זה גם צריך ליישב סוגי' דגיטין (כט) גבי שליח מתנה וכמו"ש לעיל יעוי"ש

ונראה ליישב הא דשליח מתנה דלפי מה שנתבאר לעיל (פ"ב) דשליח ראשון שעושה שני הוה שני שלוחו של בעל ולא של ראשון והך ראשון עומד במקום הבעל על מינוי שליחות דשני שהוא מילי ול"מ לשליח כמו באומר לשלוחו הקדש עבורי וכשי' מהרי"ט יעוי"ש. והא דאמרה תורה דשליח עו"ש הוא בשליח דמסירת חפץ. א"כ לפי"ז עיקר הא דאשמועינן קרא דושלח ושלחה ששליח עו"ש לכאורה אינו מובן דהא לית כאן אלא שליח אחד והוא הראשון שעמד במקום הבעל למנות את השני וממילא כיון שעשה שליחותו הוה שליח שליח הבעל כמו שמינהו הבעל למסור הגט להאשה אמנם עיקר הדבר הוא דהא לא צוה הבעל להראשון שיעשה עבורו שליח למסור הגט ליד האשה אלא לראשון שליח במקומו על מסירת הגט להאשה ותו לא. והראשון מוסר הגט להשני וממנהו עבור הבעל מעצמו וסד"א דלא מהני משום דשליחות זה למנות את השני עשה זה מעצמו שלא בצווי הבעל ובכה"ג אינו שלוחו דבעל על מינוי דשני וע"ז אתי קרא וגזה"כ דמהני ולפי"ז היכא דצוה הבעל לראשון וממנהו לשליח גם על המינוי דשני במקומו א"צ לקרא דושלח ושלחה ולית כאן לתא דשליח עו"ש. דלא הוה אלא שליח אחד ככל שלוחים דעלמא: