ונגש הכהן קיח

ול"ד לנזקין דמרזב וסולם דכיון שהוא לעולם אין בו קה"ג אלא שעבוד דאין אדם מוחל קה"ג לעולם אלא דרך שאלה שבכל שעה שירצה מחזירו

ויש לה"ר מהא דגיטין (לז) אין כותבין פרוזבול אלא על הקרקע כו' אר"י אפי' השאילו מקום לתנור וכיריים ופריך מדתני הלל א"כ פרוזבול אלא על עציץ נקוב נקוב אין שאין נקוב לא והאיכא מקומו כו' ופירש"י דהא מקומו שלו או השאילוהו לו ע"כ ואיך מקשה כ"כ בפשיטות וכי לא סגי בלא"ה שכל השואל אין מכניס כליו מסתמא עד שינעול ויגדור. ודלמא מיירי דלא עשה חזקה דנעל וגדר ולא קני ליה קה"ג ובפרוזבול הא בעינן עכ"פ שיהא לו קרקע קנוי לו קה"ג לכה"פ בדרך שאלה א"ו דהעמדת העציץ הוה חזקתו ומהני לקה"ג כמו נעל וגדר וכהא דמייתי מחנא"פ ראי' משביל ש"כ דדרך שימושו בהילוך קונה בהילוך. ושם בנתה"מ דחי לה וז"ל ולא נהירא דע"כ אין הטעם בשביל ש"כ כמחנא"פ דהא בצחיח סלע אף דלא עבידא אלא למשטח בה פירי אפ"ה א"ק להראב"ד והטעם דבשביל ש"כ קונה בהילוך משום דגופו נהנה מהן כמו"ש מ"ב שהובא בט"ז עכ"ד ולק"מ דס"ל לראב"ד דהיכא דקונה לחלוטין וברשותו גם לחפור בורות ולאבד הקרקע ולמכור אע"ג דעיקר תשמישו הוא לפירות וחזקתו בתשמיש ופירות. מ"מ בעינן דתשמיש זה יהא בו שגופו נהנה כמו הילוך דשביל ש"כ. ובשטיחת פירות בצחיח סלע דאין גופו נהנה לא מיהו מדקונה בשביל ש"כ בתשמיש דהילוך לחלוטין אף דבשאר שדה א"ק אע"ג דגופו נהנה מוכח דמשום דעיקרו בתשמיש שאני א"כ כ"ש בשאלה דאין רשות להשואל אלא תשמיש דקני בתשמיש קה"ג משום דעיקר שאלתו הוא לתשמיש ופירות

ולפי"ז בע"כ אנו צריכין לחלק כמו"ש קצוה"ח (סי' קפ"ט) וכן כ' שם (סי' ר"ב) דדוקא כהא דר"ג וזקנים שעל ידי הקנין שקיבלו שכר זמ"ז נעשית חצירו דזוכה לקנות המטלטלין כאחד עם עשיית החצר שנעשה חצירו בזה מהני חצירו ומתנתו באים כא'. אבל היכא דאין עושה קנין אחר שיהא נעשה חצירו רק משום תשמיש המטלטלין והם עצמם אינם שלו אלא ע"י קנין חצר ועדיין אין החצר שלו דמי לכותב שטר מתנה ונותנו בחצירו ואומר לו זכה בחצר ובשער דאיך יזכה בשטר ע"י החצר דאין החצר שלו אלא ע"י השטר ועדיין לא בא לידו והא דגיטין (עד) גבי אשה ועבד שאני כמו"ש בקצוה"ח יעוי"ש א"כ לפי"ז קשה לשי' הרשב"ם והש"מ בהא דרשות המופקדים דנהי דתשמיש הוה חזקה בשאלה זהו דוקא במכניס פירות שלו לחצר חבירו המושאל לו קני בחזקה זו אבל הכא איך יקנה הפירות ע"י החצר ואינו שלו אלא ע"י הפירות שאינם שלו

ולכן נראה להסביר שי' זו. דבלא"ה יש לעמוד על שי' הרא"ש דבב"ב שם (סי' ט"ו) כתב גבי כליו של לוקח ברשות מוכר דקני בדא"ל זיל קני וכ' הרא"ש דאקני ליה מקום וכ"ת מאי קמ"ל פשיטא דהוי כליו של לוקח ברשות לוקח י"ל דאע"ג דלא הוה שאלה אלא בחזקה קמ"ל דלענין קנית הכלי ברשות מוכר מהני גם נתינת רשות ולא בעי חזקה אלא בקונה גוף הקרקע עכ"ד. ומוכח דס"ל דהנחת כליו לא הוה חזקה ובפ"ק דפסחים (סי' ד') כ' הרא"ש אהא דשי' הגאונים דאין המפקיד עובר ע"ח דבעינן ביתך וליכא וכ' הרא"ש דכיון דהשאיל הנפקד ביתו לשמירת ממונו ביתו קרינן בי' והא ודאי דביתך דקרא לא מהני נתינת רשות או שיעבוד בעלמא דסו"ס לאו ביתו הוא וע"כ דקני בחזקה דהנחת פירות

ונראה ליישב דהתוס' שם בב"ב (פ"ה) אהא דמשני כגון שהיה בעלה מוכר קלתות הק' דנהי דנותן רשות ומשאילה מ"מ הא בעי חזקה ותי' ריב"א דאע"ג דאין המקום קנוי לה מ"מ הכא גם נתינת רשות מהני ע"כ והנה לעיל בד"ה כליו כתבו דעיקר הספק במה דבעי אי כליו של לוקח קני ברשות מוכר הוא דשמא משאיל לו מוכר מקום או לא ולכאורה תמוה לפמ"ש הרמב"ם (פ"ה משכנים) דמעמיד בהמתו וכליו בחצר חבירו ושותק בודאי הוה דרך שאלה ולכה"פ עכ"פ נתינת רשות ודאי מיהת הוי. א"כ כיון דלוקח מכניס הכלי בפני המוכר אמאי לא הוה בזה אפי' נתינת רשות אמנם בזה צ"ל דבסתמא כל דלא אמר זיל קני מיבעי לן דשמא אין המוכר נותן אפי' רשות שיהא מקרי רשותו דלוקח למיקני ליה כליו דאז שוב אין המוכר יכול לחזור בו דאפי' בשאלה גמורה כתב הריטב"א בב"מ (עז) דאין קונה לו אלא נגד אחרים אבל לא נגד המשאיל ולחובתו בע"כ יעוי"ש מיהו ק"ל דאמאי דחיק לאוקמא במוכר קלתות וכמו"ש רשב"ם שם ורש"י בגיטין (עח) שיש לו בית מיוחד לכך ולא קפיד דאמאי צריך לכל זה. דאי למימרא דכיון דהכי הוא יש כאן נתינת רשות הא בפשיטות א"ש בלא מוכר קלתות וקפיד דכיון דהעמידה קלתה ושתיק הוי לכה"פ נתינת רשות וכשזרק גט לקלתה שפיר קני לה קלתה. ונ"ל דמצינו בחזקה דבעינן שיהא מוכיח מתוכו דכ' הרמב"ם והובא בחו"מ (סי' קצב) דנעל לבד לא הוי חזקה אא"כ פתחו אח"כ וכ' בב"י הטעם דנעל לבד אינו נראה לשם קנין אלא נעל בבקשת בעה"ב שיהא משומר מה שבתוכו אבל אם חזר ופתחו נראה וניכר שנעל משום החזקה ע"כ וברא"ש פ' חז"ה (סי' נט) כ' על ד' הרשב"ם שכ' דנעל לבד לא מהני דהוי כמבריח ארי דאמרי' שם (נג) דלא מהני. וכ' הרא"ש וז"ל ולא דמי נעילת דנת למבריח ארי משום שהוא מחויב להציל ממון חבירו אבל כשנועל הדלת בפני כל אדם ומונע הכל מליכנס לבית מוכחא מלתא שהבית שלו וקני בנעילה לחודא כו' ע"כ. ואי דטעמא משום לידע האמת ולענין הכחשה נימא שיברר או ישבע שלשם חזקה עשה ותיהוי חזקה דהא הוא לתועלת הקרקע והבית א"ו דבעינן שיהא מוכח מעצמו שלא נצטרך לבירור וכהא דכ' תוס' בגיטין (כד) דלר"מ דאמר ע"ח כרתי בעינן מוכח מתוכו וגם לר"א היכא דליכא ע"מ אלא ע"ח בעינן מוכח מתוכו כמבואר בב"ש (סי' קל"א סק"ג) משום דדבר הכורת וגומר המעשה צריך שיהא מבורר מעצמו ואפי' אם יש לנו לידע האמת ע"י עדים וכה"ג כמבואר בתוס' שם ובפוסקים ובדאיכא ע"מ לר"א שהע"מ הם הכורתים והגומרים א"צ שוב מוכח בגט דהע"מ להם מבורר והוא הכורת וה"נ בחזקה שהוא הגומר הקנין צריך שיהא מוכח מעצמו שהוא חזקה

ולפי"ז נראה דבנעל וגדר הוי מוכח דהוה חזקה עפ"י הקנאת הבעלים וכמו גבי נזיקין דמרזב וכה"ג דמדשתק מוכח דמחל ה"נ א"א רואה שמחזיקין בפניו