ונגש הכהן קי

רשות מבעה"מ שיזכה הזוכה עבור המקבל ודאי בעינן דאל"כ הוי זה זכיה שאינה מכל צד דהוי זכות לזה וחוב לזה ומשו"ה ס"ל דבמציאה גבי חצר המשתמרת דחב בזה לאחריני וליכא נתינת רשות מהנך אחריני מש"ה לא מצי זכי אלא מטעמא דמגו. ומ"ש שם דבעי שליחות מבעה"מ לאו שליחות ממש קאמר אלא נתינת רשות כלשון זכה. ונפ"מ דהיכא דאיכא בעה"מ רק שהוא כוחי ונותן רשות מהני דלא בעי בזה שליחות אלא נתינת רשות כי היכי דלא תיהוי זכות לזה וחב לזה שאינה זכי' שאמרה תורה. ודלא כתוס' פא"נ. מיהו הכא גבי תן שחרור לעבדי אע"ג דלס"ד דש"ס שם תן לא הוה כזכי מ"מ הא שם כתב הר"ן לסברא דתופס לבע"ח במשח"ל קנה וסבירא לן דגם זכות לזה וחב לזה הוי זכיה שאמרה תורה משא"כ לפי האמת

ולפי"ז א"ש הא דירושלמי (פ"ד דמעש"ש) דלא כמו שהבין במחנא"פ שם דס"ל דבעינן שליחות מבעה"מ דלפמ"ש אינו מוכרח כלל. אלא דטעמא הוא שאינו יכול לזכות במידי דזכי לזה וחב לזה אם לא דהך דחב נותן לו רשות לזכות מיהו אם עשאו המקבל שליח מהני דהשתא לאו משום זכיה שאמרה תורה זכי למקבל כאילו כבר בא ליד המקבל אלא מתורת שליחות ומהני אע"ג דלא נתן רשות הך דחב. והא דמבואר בירושלמי ורמב"ן ושו"ע הנ"ל דגם בעשאו שליח לא מהני היינו טעמא דלשון תן הוי לשון עקירה וקפידא כמ"ש הרמב"ם (פ"ו מגירושין) אבל אם אמר הולך לה עקר שליחות הקבלה והוי שליח הולכה. וה"ה בתן אי לאו כזכי הוי עקירה וקפידא שלא יהיה קבלת השליח כקבלת המקבל ולא יזכה המקבל עד דאתי לידיה. וזמש"ש בירושלמי הטעם דבמתנה אין אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו ותלי בדעת מי שהוא שלו וכיון דקפיד לא מהני אבל בגט כיון דהתורה זיכתה לה הוה שלה ובזה ס"ל לרבי דאע"ג דבעלמא כשאומר לשון תן והולך הוי עקירה וקפידא מ"מ בגט כיון שהוא יודע שהתורה זיכתה לה אין כונתו גם בלשון תן והולך אלא לזכה ואם דעתו לעקירה צ"ל בפירוש אי אפשי שתקבל לה כמבואר בגיטין (סג)

פרט ט

ואשכחנא פתרי עפ"י המבואר למצוא יסוד לסברא זו שכתב תוס' בפ' א"נ דבעינן בזוכה שליחות בעה"מ. דמאי טעמייהו דהתוס' בזה. ונלפענ"ד שהוא משום לתא דתופס לבע"ח במשח"ל דקיי"ל דלא קנה דהנה באמת דברי התוס' בלא"ה תמוהים לכאורה דאיך כתבו הכא גבי הלואה דאין הלוה יכול לזכות לבע"ח שלו אא"כ היה בשליחות הלוה והא קיי"ל דתופס לבע"ח במקום שלא חב לאחרים דקנה אפי' בע"כ של לוה ואי דמיירי בגונא דלא קנה כמבואר בחו"מ (סי' ק"ה) כגון דאית ליה נכסי ודלא מפסיד נכסי וכה"ג מ"מ קשה דאיך אמר בגמ' בפשיטות דסיפא לחומרא דלמא מיירי סיפא בגונא דתופס לבע"ח קנה והוה ריבית דדינא. ועוד דנראה דבלוה כותי ודאי דא"צ לכל הני מילי דמבואר בחו"מ דבלוה כותי הוה כמציל מידו ותמיד הוה זכות למלוה וכשעמדתי בזה מצאתי אח"כ בס' בית מאיר ליו"ד (סי' קסט) שעמד בזה והניח בקושיא יעוי"ש

ולפענ"ד נראה ליישב זה עפמ"ש בקצוה"ח (סי' ק"ה) דאף דזכיה משום שליחות מ"מ שליחות עדיף דהוי גם לחוב אבל זכיה הוא גזה"כ דמהני ולא אמרה תורה אלא בשהוא זכיה מכל צד אבל זוכה לזה וחב לזה אין זה זכיה שאמרה תורה משא"כ שליחות דהוי גם לחוב אין נפ"מ בזה. והנה כבר נתבאר לעיל בהא דתן שחרור זה לעבדי בגיטין (יא) מהגמ' שם ורש"י ור"ן דהא דלא יוכל האדון לחזור הוי זה חב לאדון. ועפ"ז נלפענ"ד דבאמת גם בתופס לבע"ח במקום דליכא בע"ח אחרים מ"מ הוי זה חב ללוה דאע"ג דלוה הוא חייב ומשועבד למלוה מ"מ אי לאו הך תופס הי' משתמש במעות ומרויח ועכשיו א"י לחזור בו כמבואר בגיטין (יד) ומש"ה הוי זה עכ"פ מידי דלאו זכיה מכל צד ויש על זכיה זו שם זכיה לזה וחב לזה. ומש"ה באמת גם בתופס לבע"ח הא דקיי"ל דקנה היינו שאסור לו להחזיר ללוה ותופס אותו למשכון עבור הבע"ח והוי כמציל מן הארי ומתורת השבת אבידה הוא דהא מיירי באופן דלית ליה ללוה נכסי אחריני והוא גברא דמפסיד נכסי אבל לא נעשה הממון של המלוה בתפיסתו ועדיין לא יצאו מרשות הלוה אלא שתופס שיהא למלוה ממה ליגבות אלא דבמקום שיש בע"ח אחרים אומרים לו לתופס לאו כל כמינך להזיק שיעבודינו ותפיסתך לכולנו בשוה משא"כ בליכא בע"ח אחרים ולוה לית ליה למימר לאו כל כמינך דהא מחויב הוא לפרוע שפיר תפיס. שוב מצאתי בס' דברי חיים חחו"מ בדיני ג"מ וגב"ח (סי' ז) שכתב כן וז"ל דהתפיסה אינו רק למשכון והגוף הדבר שתפס אינו שייך עדיין למלוה ויכול הלוה לסלק אח"כ במעות ולא מהני בחייב גם לאחרים דכמו שהוא רוצה לזכות עבור המלוה הזה כדי שיהיה בידו ממה לגבות חובו כן האחרים יכולים לגבות מזה כיון דגוף הדבר שתפס עדיין אינו נקנה להמלוה לחלוטין ע"כ. שוב ראיתי בנתיה"מ (סי' ק"ה) שכ' וז"ל וגם בתפיסה של התופס לא יצא מרשות הלוה לגמרי דהא הרשות ביד הלוה עדיין לסלק בזוזי אחר רק שתופס לאלם השיעבוד ע"כ. אך לא כתבו טעם דאמאי באמת לא קנה המלוה לחלוטין בתפיסת התופס ולמ"ש א"ש. ולפ"ז לענין ריבית דבעינן שיהא של מלוה לחלוטין שפיר כתבו תוס' דלא זכי ולא ק' מתופס לבע"ח במקום דלא חב לאחרים דקנה ומיושב קו' הבי"מ הנ"ל

ולפ"ז י"ל בטעם מחלוקת רש"י ותוס' בפ' א"נ שם לפמ"ש לעיל (פ"ב) דרש"י פליג וס"ל דיכול לזכות אף בלא שליחות בעה"מ. דבהא דחב לזה וזוכה לזה דלא הוה זכיה שאמרה תורה. נראה דאם הך דחוב לו נותן רשות י"ל דתו לא הוי זה חב ונשתקע ממנו שם חוב ויש עליו שם זכיה מכל צד וכ"כ לעיל (פ"ח) דה"ט דבאומר בעה"מ זכה לפלוני דמהני. דזכה הוי לשון של נתינת רשות שיזכה הזוכה בקבלתו כאילו קיבל המקבל ויכול לזכות דהוי זה זכיה מכל צד. וה"נ ס"ל לרש"י דא"צ מבעה"מ אלא נתינת רשות וזה מהני גם בכותי. אבל התוס' י"ל דס"ל דמ"מ אכתי לא נשתקע ממנו שם חוב אלא דמקרי שנעשה החוב ברשות המתחייב ולא