ויוסף אברהם קכא

וכו' אבל בתר התקנה כיון שהתקנה תקנוה לזכות יורשי האשה ולגרוע כח הבעל א"כ חזר הדין להפך ונאמר שאם יש שום ספק בלשון התקנה כיון שהתקנה נתקנה משום עגמת נפש א"כ הבעל שבא לומ' שאין זה עגמת נפש עליו להביא ראיה ע"ש הרי להדיא דסבר לה מר שאפילו בספק תקנה כיון שעיקר התקנה נתקנה משום עגמת נפש וליפות כח יורשי האשה על הבעל להביא ראיה והרשב"א ודעימיה מיירו בתנאי שמתנה עם אשתו בלתי שום תקנה אלא שקשה לי בזה שהרי במיוחסות כתב להדיא שכתב לה אם לא ישאר ממנה זש"ק כמנהג המקום משמע דהדבר נהוג ביניהם לכל איש ואיש ולאו כתנאי בעלמא שמתנה הבעל עם אשתו ונראה דלאו דוקא נקט כתנאי שמתנה האיש עם אשתו אלא ר"ל שנהגו כן בני העיר מצד עצמן ולא מצד התקנה נגעו בה. ומעתה ע"פי דברי מהרא"ש הנז' יש מקום לישב מה שיש להקשות על דברי הריב"ל עצמו כי לכאורה דבריו סתראי נינהו שהרי הוא ז"ל כתב שאפילו היה הולד בן שנה כיון שלא חיה אחר אמו ל"י יחלוקו יורשי האשה עם הבעל וכ"ש היכא שלא חי אפילו ל"י מיום הולדו שיחלוקו ואילו בח"ג סי' קי"ד בולד שמת בפחות מל"י שאין אנחנו יכולין לצאת ידי ספק ולכן אין להוציא מיד הבעל שהוא מוחזק אכן ע"פי דברי מהרא"ש ל"ק ולא מידי דלא כתב דאפילו היה בן שנה כל שלא חיה ל"י שיחלוקו אלא דוקא בתקנת קושטא שהיא לקוחה מתקנת טולי' אבל ההיא דסימן קי"ד מיירי בתנאי שמתנין הבעל עם אשתו וע"פי האמור דבתקנה בעינן ל"י ובפחות מל"י חולקים א"כ בנ"ד שהיא תקנה ולקחו אותה מתקנת דמשק גם מהריב"ל ודעימיה כולם יודו דבתקנה בעינן ל"י ולא כתבו דאפילו חיה יום אחד שזכה הבעל בכל אלא בנדון דידהו שלא היה תקנה אלא האשה התנית עם בעלה ולזה בספק ן' קיימא יד הבעל על העליונה

אכן מה שעומד לנגדינו דברי מהר"י בי רב שבסי' מ"ו הנז' שנשאל בכיוצא בזה ושם הכתובה היתה כמנהג ק"ק דמשק ואפ"ה דן את הדין כדברי הרשב"א ז"ל שאין להוציא מיד הבעל שהוא מוחזק אפילו בספק תקנה ועוד דהוא היפך דברי מרן שכתב דתקנת דמשק כתקנת טולי' ולדידיה ספוקי מספקא ליה בתקנת דמשק ומשו"ה אין להוציא מיד הבעל שהוא מוחזק אכן נראה כי מרן חולק על דברי רבו מהריב"ר הנז' כי הוא רבו שאינו מובהק