אורים גדולים צז

חייב לכו"ע, ורק במקום שמסתפק באיכות ההעדר שם י"ל דפטור, דמצד הנתינה הראשונה אין לחייבו ומצד עקרי התביעות ג"כ אין לחייבו דהוי כא"י א"נ, ועיי"ה רמב"ם (פ"ד מהל' שאלה ופקדון ה"ד) דמבאר אשר אם השומר אומר אינו יודע אנה הנחתי פקדון זה או באיזה מקום קברתי הכספים המתן לי עד שאבקש ואמצא ואחזיר לך הר"ז פושע וחייב לשלם, א"כ אם השומר אומר שאינו יודע אם ישנו חייב בלא"ה משום פשיעה, והגם דיש לדחות דיש לצייר באופן דלא הוי פשיעה בכ"ז עקרן של דברים כך הם די"ל דחיובו דשומר שמסר לשומר הוא רק באופן שהשומר הראשון אינו יודע גם מעצם ההעדר

והנה לכאו' יש עוד מקום לסתור הדברים שכתבנו [דדווקא משום דהשומר הראשון אינו יודע מעצם ההעדר חייב ואם יודע מעצם ההעדר הגם שאינו יודע מאיכות ההעדר יש לפוטרו], דהלא כל הראשונים כתבו דרק אם השומר הראשון הביא עדים שנאנס פטור משמע דבעינן בירור גם על איכיות ההעדר, ועיי"ה בדברי רבינו הרי"ף שכתב שמעינן מיני' דהיכא דאיכא עדים דנטרה שומר בתרא כי אורחא לא מחייב שומר קמא לשלומי דלימא לי' אנת מהימן לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה כו' עיי"ש, וכן הוא ברא"ש וברמב"ם (פ"א מהל' שכירות ה"ד) עבר השומר ומכר לשומר השני אם יש עדים ששמרה השומר השני ונאנס פטור השומר הראשון שהרי יש עדים שנאנס, וכן הוא בטושו"ע חו"מ (סי' רצ"א סכ"ו), וכן מוכח מדברי התוס' ומכל המפרשים הראשונים כי כתבו שם אחרי דמסקי דטעם החיוב [דשומר שמסר לשומר] הוא משום את מהימנית לי כו' כתבו דמוכח מזה אשר היכא שהשומר הראשון יכול לשבע על האונס או שהיו עדים בדבר פטור עיי"ש בתוס' ד"ה את, וכן כתבו כמה מן הראשונים, ולפי שכתבתי הי' מספיק אם הי' רק מביא עדים דליכא גבי', אמנם באמת אין מכאן ראי' לדחות דברי, די"ל דכוונתם הוא העקר שידעו העדר העצם, ורק דעפ"י רוב וההרגל יש לדעת מעצם ההעדר גם איכיות ההעדר, דהאיך יודעים דליתנהו גבי' משום שראו סבת ההעדר ממילא יודעים גא איכות ההעדר, ואם היו יודעים בפירוש שההעדר לא הי' ע"י אונס א"כ וודאי דחייב וע"כ כתבו שמעדים שנאנסה, והגם דעל צד הרחוק יש לצייר שיודעים מעקר ההעדר ומאיכיות ההעדר אינם יודעים, אולם לא רצו לכתוב דבר שמצוייר על צד הרחוק, ועוד דאם נימא דהעקר הוא דלהרמב"ם השבועה העקרית הוית רק שבועה שאינה ברשותו ושארי השבועות באות רק ע"י גלגול א"כ בלא"ה בהכרח לומר דהוא לאו דווקא, ואמנם באמת אין מכאן ראי' גמורה די"ל דגם הרמב"ם מודה דאחרי שנתברר שאינו ברשותו אז גם השבועה שלא פשע הוית שבועה העקרית (באור לשורש ט"ו), אולם בלא"ה הדברים ברורים, ועי' בחלוקא דרבנן מהגאון רע"א זצ"ל הנדפס בחידושי הר"ן לב"מ בסוגיא דשומר שמסר לשומר (אות י"ב)

ד) נחזור לעניננו דנתבאר לנו דהעקר הוא דהיכא שהתביעה היא מספיקא לא אמרינן מחויי"ש שאיל"מ, וגם בשומרים דנשבעים מספק בכ"ז י"ל דלא אמרינן בהם מחויי"ש שאיל"מ, ומה דבשומר שמסר לשומר חייב הוא משום דהשומר הראשון אינו יודע גם עצם ההעדר, ובזה הוית התביעה תביעה וודאית דהוא נתן לו את הדבר לשמור והספק הוי כספק אם פרעתי וע"כ חייב

שביל ב

סבת הספק בעצם ההעדר או באיכיות ההעדר בשומר, יכול להיות על שני אופנים. א) סבת המקרה, שהי' איזה מקרה אשר משו"ז אינו יודע, ב) סבה במעשה, שעשה איזה מעשה אשר משו"ז אינו יודע כמו מסירתו להשומר השני. בסבה במקרה ליכא שינוי מצידו, ובסבה במעשה יש שינוי. כל הפסד שמגיע בהדבר אחרי השינוי צריך המשנה לברר שההפסד לא בא מהשינוי, ולזה בשומר שמסר לשומר דסבת הספק הוא סבה במעשה והמעשה הוי שינוי, ע"כ כל עוד שאינו מברר דההפסד לא בא מהשינוי חייב, ולפי טעם זה יש לומר דהשומר הראשון חייב גם על ספק באיכיות ההעדר

באור לשביל ב

הנה בכל העתקת החפצים מאיש לאיש יש ארבעה נושאים, מעתיק והעתקה ונעתק ומועתק, (הצעה א), כמו אם אחד נותן איזה חפץ, הנותן הוא המעתיק כי מעתיק חפצו לאחר, ועצם הפעולה הוית העתקה והחפץ הוא הנעתק, והאיש שנותן לו הוא המועתק (באור להצעה א), ויש שני מיני העתקות העתקה שלימה והעתקה מועתקית (הצעה ב), דבמקום שההעתקה היא ע"י שאחד נותן לחבירו הוית העתקה שלימה, ואם הוא נוטל מעצמו שלא בדעת הבעלים הוית העתקה מועתקית דהחפץ נעתק ע"י המועתק לבדו (באור להצעה הנ"ל). העתקה שלימה הוית העתקה טבעית ומוסרית, דגם מן הדין פועלת ההעתקה, והעתקה מועתקית הוית רק העתקה טבעית דהחפץ נעתק אבל מה"ד אינו עוד של המועתק (הצעה ג' ובאורו), ויש גם העתקה הנוטית (הצעה ה'), וחלק אחד מהעתקה הנוטית הוית העתקה שהיא שלימה בצורתה וחציונותה ומועתקית בתכליתה ובפנימיותה, כי ההעתקה היתה העתקה שלימה ורק שהמועתק שינה מדעת המעתיק, וע"כ מצד צורת ההעתקה הוית שלימה, אבל כפי התכלית נשתנית מדעת המעתיק, עד כי י"ל דעל אופן זה לא הי' נותן לו