אורים גדולים צו

להשוותם עפ"י מבט זה, דבשומר שמסר לשומר לא הוית שבועת השני שבועה ונחסר הבירור ונשאר ספק, וא"כ כשאנו שבים לחקור על השומר הראשון שיש לו ספק ובשומר הראשון יש גבולים קיימים בין שמסתפק בעצם ההעדר לכשמסתפק באיכיות ההעדר, ע"כ יודה כל אחד די"ל דהחיוב הוא מצד ספק ובמקום שהספק גורם החיוב, באופן שנתברר לנו דההגבלות האלה בעת שתעמודנה לפני כסא משפטו של השופט המדעי השופט הנאמן שאין לפניו משא פנים יצאו זכאים בדינם, ויש רק לחוש אולי יש איזה סתירה מצורות הדברים נושאי המאמרים האלה אולי הם אינם מכילים את ההגבלות האלה, או אולי יש עוד למצא כמו סתירה מפורשת, ולדעתי גם מזה אין להם לירא ולפחוד דנאמרו בסתם, וכל מי שמתבונן עליהם יראה כי הם נוחים ועלולים לקבל ההגבלות האלה, דהנה הך דינא של שומר שמסר לשומר, וודאי דמקבל הגבלה זו, דבסתם כיון שמסר לשומר אחר אינו יודע השומר הראשון מאומה, והך דינא דבשומרים לא אמרינן מחויי"ש שאיל"מ ג"כ אפשר לומר כן, וביותר הנה ברמב"ם לא מצינו להדיא הך דינא אם השומר בעצמו אומר שאינו יודע, ורק מה שמצינו שהב"י הביא בטוחו"מ (סי' רצ"א סוף אות כ"ה) עיי"ש דאחרי שהביא הך עובדא מה שתלמידי הרשב"א כתבו אשר שומר שכר שמסר לאשתו ובניו או למי שהבעלים רגילין להפקיד אצלו דעת הרמב"ן כו' ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור דעליו לברר, אבל דעת רבינו דשו"ש שמסר לשו"ח ואין השני רוצה לשבע שהלך לו שהראשון פטור, ואפי' הלה טוען בברי שנגנבה מפני שזהו טוען שאינו יודע אם נגנבה והוא חייב, או אם נאנסה או מתה בפשיעה והוא פטור והו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך דפטור, והנה כשאני לעצמי לא מצאתי זאת ברמב"ם, אמנם גם אם נניח כן וודאי דיש לפרש הדברים דהספק הוא רק באיכות ההעדר, וגם מדברי הש"ך (סי' הנ"ל ס"ק מ"ד) מוכח דתפס דהכא הוי הכוונה שהספק הוא בההעדר, דהלא הוא נסה לפשר בין השני דינים האלה שסותרין זא"ז [הדין דאם השומר אומר א"י פטור דהוי כא"י א"נ עם הדין דשומר שמסר לשומר חייב משום דא"ל את מהימן לי כו' דמוכח דכיון שאינו יודע חייב] באופן זה דהפטור הוא באופן שידוע שנגנבה, והחיוב הוא שיש ספק שאפשר אולי הוא עדיין ברשותו, וכנראה דמשו"ה דחה זה משום דלא התיישבה דעתו לומר דחיוב דשומר שמסר לשומר הוא רק באופן שיש ספק שהוא ברשותו, עיי"ש דכן מוכח מדבריו, אבל על הגבלת הך דינא לא ערער משום דפשטותו משמע ג"כ דאיירי דהספק הוא באיכות ההעדר, וכבר בארנו דפשטות דהך משפט של שומר שמסר לשומר מקבל בנקל ההגבלה הזאת דאיירי כשהספק הוא גם על עצם ההעדר, וא"כ וודאי דיש לפרש כן, וגם י"ל דלשון רבינו בב"י קאי על הטור

ג) והנה לכאו' יש להראות מקום אחד שבכחו לסתור דברינו, דהא עיקרא דהך דינא דבשומרים לא אמרינן מחויי"ש שאיל"מ נאמר בחשוד בשלילת הנאמנות, עיי"ה רמב"ם (פ"ב מהל' טוען ה"ד) דכתב שם שאם הי' השומר חשוד וטען שאבד הפקדון או נגנב שכנגדו אינו יכול לשבע וליטול שהרי אינו טוען וודאי שאכלו כו', וא"כ מבואר מכאן דסובר דבשומרים לא אמרינן מחויי"ש שאיל"מ, והא הכא בחשוד אינו יכול לשבע גם שבועה שאינו ברשותו וא"כ הרי יש ספק אולי הוא ברשותו ובכ"ז לא אמרינן מחויי"ש שאיל"מ, ואמנם ג"ז לא תברא, דכבר נתבאר דיש הבדל בין שבועת השומרים לשארי שבועות דאו', בזה דשבועת השומרים באה מספק וכל עקרו של חיוב שבועה בשומרים הוא משום הנתינה הראשונה, וי"ל דהנתינה מעמסת עליו חיוב בירור ולא חיוב תשלומין, ורק אם השומר בעצמו אומר איני יודע והספק הוא בעצם ההעדר וודאי דהוי כא"י אם פרעתי ומחייבים לו משום טענתו. והנה אחת מהשלילות ששוללות את השבועה היא הידיעה (שורש יג), שאומר שאיני יוד ונקראת שלילת הידיעה (באור לשורש הנ"ל), ואולם הסתבבות התשלומין מהשלילה הזאת היא אינה מצד השבועה דהא באמת יכול לאמת טענתו שאינו יודע עפ"י שבועה דהא בידו לשבע שאינו יודע (באור לשורש יד), ואולם חיוב התשלומין מסתבב מעקרי הטענות דכיון דיש סבה מספקת המסבבת חיוב שבועה כמו ההודאה במקצת או העדאת ע"א אז צריך להכחישו בוודאי ולאמת ההכחשה בשביעה ובאם שאינו יודע מספקת הסבה הזאת לחייבו תשלומין (שם), ועפ"י ההשקפה הכללית מתדמית השלילה הזאת לשארי השלילות, דההשקפה הכללית תשקיף על כל השלילות השקפת התקשרות סבת חיוב השבועה עם סבת חיוב תשלומין דמזה מוכח ממילא דצריך להכחיש בוודאי (שם), וכיון שכן י"ל דהשקפה זו של התקשרות סבת חיוב השבועה עם סבת חיוב תשלומין לא תחול בשו"א בשבועת השומרים, דבזה אין לומר דהסבה הזאת כחה לסבב חיוב תשלומין וכנ"ל, ורק אם השומר בעצמו אומר שאינו יודע ומסתפק אולי ישנה עוד תחת ידו וודאי דחייב, לא מצד ענין שומרים רק מצד עצם התביעה דהוי כא"י א"פ, וא"כ מובן דבחשוד דהוא עומד וצווח שיודע בבירור הן מעצם ההעדר והן מאיכות ההעדר ורק שנשללה ממנו הנאמנות אם נחייב אותו תשלומין נצטרך לומר דהוא מצד הסבה הראשונה כי היא מסבבת גם תשלומין וזה וודאי דאין לומר, וא"כ מיושבים הדברים, ויהי' רק מקום לחקור אם המפקיד לא ידע שהוא חשוד ואח"כ נתוודע לו שהוא חשוד דע"ז אולי י"ל דלא גרע ממסרו לשומר שני דיכול לומר אנת מהימן כו' וחושבים זאת לספק בעצם ההעדר א"כ ה"נ כן, ויש לחלק דשם מסר השומר לשומר אחר והכא מסרו לו בעצמו ויש להאריך בזה, איך שיהי' ההבדל הזה הוא מתקיים בסברא די"ל דבמקום שהשומר בעצמו מסתפק בעצם ההעדר