אורים גדולים צד

הוא משום דהשומר הראשון הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משום דאינו יודע וע"כ משלם, וא"כ מבואר וגם בשומרים אמרינן מתוך שאינו יכול לשבע משלם, ביותר יקשה דהא בשו"ע פסקו ג"כ כהרמב"ם דבשומר לא אמרינן מתוך שאיל"מ, ובכ"ז בשומר שמסר לשומר יש להוכיח דתפסו דהטעם הוא משום מחויי"ש שאיל"מ, דהנה בבעה"ת (שער מ"ט ח"ג אות א') איתא לענין המלוה על המשכון דאם ראובן משכן משכונו ביד שמעון והלך שמעון המלוה ומשכנו ללוי, ואח"כ טוען לוי המלוה השני שנאבד המשכון והלוה ראובן תובע את המשכון משמעון המלוה הראשון ויש סכסוכים בסכום הכסף הביא הבעה"ת בשם תשובת הר"י ששמעון המלוה הראשון חייב לשלם להלוה ומבאר הטעם דאחרי שצריך לשבע שנאבד המשכון ושאינו ברשותו ושמעון לא מצי לאשתבועי, דהא לא איתביד בידו אלא בידא דלוי דהוא מודה בכך שמסרה ללוי ותחת יד לוי נאבד, ובוודאי לאו כל כמיני' לממסר ממונא דחברי' ביד אחרים ולא סמיך ראובן על שבועת לוי, וכדגרסינן שומר שמסר לשומר חייב, וכיון דלא יכול שמעון לאשתבועי דמשכון דראובן איבד דלאו מיני' נאבד אלא מלוי הלכך הו"ל כמחוייב שבועה ואינו יכול לשבע ומשלם, הרי שכתב להדיא דהטעם דשומר שמסר לשומר חייב הוא משום דהו"ל מחויי"ש שאינו יכול לשבע ומשלם, ודינו זה הובא גם בטוחו"מ ובשו"ע חו"מ (סי' ע"ב ס"ל), והגם דהם לא הזכירו בדבריהם בפירוש מלות אלה שומר שמסר לשומר, בכ"ז הלא ממילא מובן דהוא מצד שומר שמסר לשומר, הרי דמבואר דחיובא הוא משום דהו"ל מחויי"ש שאי"ל ומשלם, וכן מבואר ברא"ש בב"מ פ"ק (סי' ג'), וביותר תגדל הפליאה דאחרי העיון יש לראות דהדבר ברור ומוכרח דהטעם שומר שמסר לשומר חייב הוא משום דהו"ל מחויי"ש שאי"ל, והוא מוכרח מגופא דסוגיא, דהנה אנן פסקינן כרבא דהטעם דשומר שמסר לשומר חייב הוא משום דא"ל את מהימנית לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה, דהטעם דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אינו מספיק לחייבו בתשלומין דהוא נאמר רק לענין לכתחילה אבל דיעבד אע"ג דאינו רשאי אי איכא סהדי דלא פשע בה לא מחייבינן ליה, (לשון האלפס שם בב"מ וכן כתבו כל הראשונים ז"ל), והנה יסוד הטעם הוא כן, כיון דהשומר צריך לשבע ושבועה הוי בירור הקשור באמונת המתחייב (באור ללמוד לב), וע"כ יכול המפקיד לומר דהוא אינו סומך עליו והוי כמו שאי אפשר שיתברר ע"י שבועה, וא"כ הוי המגרעת רק משום דליכא שבועה, דאחרי שהשומר הראשון אינו יודע א"כ אינו יכול לשבע ושבועת השומר השני הוי כאפס וכאין, והנה נניח דשבועת השומר השני לא מהני בכ"ז הרי לא גרע מספק, וא"כ אם נימא דבשומרים לא אמרינן מחויי"ש שאיל"מ מדוע יתחייב, וע"כ דמשום שאינו יכול לשבע מתחייב לשלם וא"כ הוו התשלומין רק משום העדר השבועה, ומוכח מזה דאמרינן מחויי"ש שאיל"מ, וקשה מאד להני דסוברים דבשומרים לא אמרינן מחויי"ש שאיל"מ, וביותר יקשה הא הרמב"ם ודעימי' הסוברים דבשומרים לא אמרינן מחויי"ש שאיל"מ, בכ"ז מודו הכא דהטעם דשומר שמסר לשומר חייב הוא משום דאינו מהימן בשבועה וכמו שכתוב להדיא ברמב"ם (פ"א מהל' שכירות ה"ד) ובשו"ע (סי' רצ"א), וכפי שכתבנו הלא מוכח מטעם זה דאמרינן מחויי"ש שאיל"מ בשומרים והוא פלא עצום מאד

ג) והנה ליישב העניינים האלה יש להאריך הרבה, ובספרי הקדמתי לזה כמה כללים וגדרים והצעות ועל פיהם הראיתי דיש ליישב באיזה אופנים, ואנו פה אחרי שבספרי זה הבאתי את הגדרים וההצעות היותר נחוצות לזה [יראה הקורא בשער ההצעות ושער הגדרים פ"ח ופ"י], איישר פה העניינים בע"ה בשני אופנים אשר אקראם פה בשם שבילים, ונביא מתחלה תוכן הדברים ואח"כ הבאור ע"ז

שביל א

בשומר יש שני מיני פטור א) מצד עצם ההעדר, ב) מצד חסרון באיכיות ההעדר, אם מסתפק בעצם ההעדר י"ל דמחוייב לשלם דאמרינן מחויי"ש שאיל"מ, וכשמסתפק באיכיות ההעדר יש לפוטרו דלא אמרינן מחויי"ש שאיל"מ, ועפי"ז י"ל דהא דאמרינן בשומר דלא אמרינן מחויי"ש שאיל"מ, הוא רק כשהספק הוא באיכיות ההעדר, ובשומר שמסר לשומר דחייב הוא משום דהשומר הראשון מסתפק בעצם ההעדר, וההבדל בין שני מיני הספיקות האלה לענין חיוב תשלומין, מקורם הוא בההבדל הנודע בין ספק בעקר החיוב לספק בפרעון, דהספק בעצם ההעדר הוי כספק בפרעון, והספק באיכיות ההעדר הוי כספק בעקר החיוב

באור לשביל א

בכללי התביעות, יש שני מיני פטור מהנתבע מצד ביטול ההעדר ומצד חסרון באיכות ההעדר (שורש ז'), דבכל תביעה שהפטור הוי רק כשמכחיש את התובע לגמרי ואומר שלא קבל ממנו או שהשיב לו הוי הפטור רק בביטול ההעדר כי מכחישו ואומר כי לא נחסר לו כלום על ידו, ובשומרים דגם אם נעדר ממנו בכ"ז אם בההעדר לא הוי האיכיות המעמידים את החיוב ג"כ פטור, יכול להתפטר שם באיכיות ההעדר (באור לשורש הנ"ל), והנה מובן ממילא דגם בשומר גופא מצטיירים שני מיני הפטור הנ"ל, דהלא גם השומר יכול להכחיש מכל וכל או שיאמר שלא קבל מעולם ממנו או שהחזיר לו ואז מתפטר עי"ז שמכחיש את ההעדר מכל וכל, ואם אומר שבאמת נעדר רק שנעדר באופן שאינו חייב נקרא