אורים גדולים צג

נתינה הראשונה, ולפ"ז יש לדעת דהסבות המסבבות חיוב שבועה מתחלקים לשני חלקים ראשים, רצוני דיש שני מיני סבות המסבבות את החיוב שבועה, א) שבועה בסבת טענת התובע והם כל השבועות דבאות דווקא בטענה וודאית, ב) שבועה בסבת מעשה הראשונה של התובע והיא שבועת השומרים דבאה מספק

שורש טז

בהסתבבות התשלומין משלילת השבועה, יש לחלק בין שבועה שבאה בסבת טענת התובע, לשבועה שבאה בסבת מעשה הראשונה של התובע, וי"ל דשבועה שבאה בסבת מעשה הראשונה אין כחה חזק כ"כ לסבב בשלילותה חיוב תשלומין

א) באור, יש שני מיני שבועות שבועה בסבת טענת התובע ושבועה בסבת מעשה הראשונה של התובע (שורש ט"ו), שבועת מודה במקצת ושבועת הכחשת העד באות ע"י טענת התובע (באור לשורש הנ"ל), ושבועת השומרים שהיא באה מספק עקר סבתה הוא בהנתינה הראשונה (שם), דאחרי דיכול להתפטר גם באיכות ההעדר שמזה אינו יודע המפקיד ע"כ מחויב לשבע, ובעת שמסר לו המפקיד נתחייב אז או לשבע או לברר בבירור שבועיי כדבריו, וכמו שהנתינה הראשונה הטילה עליו חיוב חזרה כן הטילה עליו חיוב בירור (שם), והנה בכל שבועה תחול גם אפשרות שלילת השבועה, היינו שאין ביד הנתבע לשבע ויתכן זאת על שלשה אופנים כי יש שלשה מיני שלילות, א) שלילת הנאמנות כי הוא חשוד, ב) שלילת הידיעה כי אומר בעצמו שאינו יודע, ג) שלילת ההכחשה בעת שהשבועה צריכה להיות להכחיש דבר שאין לו להכחיש מצד שהודה בעצמו (שורש יג ובאורו), ובכ"מ שהשבועה נשללת יש לחקור אם מתעורר עי"ז חיוב תשלומין (באור לשורש יד), ויש בזה שתי השקפות, השקפה כללית והשקפה פרטית, וע"פ ההשקפה הפרטית יש מקום לחלק דיני השלילות האלה זמ"ז לענין תשלומין, ועפ"י השקפה הכללית יש לאחדם (שם), ומזה שמפשטות סוגיות הגמ' מוכח דהשוו כל המיני שלילות, מוכח דתפסו לעקר דיש להשקיף את ההשקפה הכללית על השלילות ביחוסן לענין תשלומין. ואולם עוד יש לנו חקירה גדולה בענין שלילת השבועה ביחוסה לתשלומין, דהגם שנתבאר דכל המיני שלילות מתאחדים ע"פ ההשקפה הכללית, והעקר הוא שיש להשקיף על ההשקפה הכללית, בכ"ז יש לחקור אם השני מיני סבות המסבבות את החיוב שבועה משתווים בדיניהם גם לענין שלילת השבועה ביחוסה לתשלומין, דיש מקום גדול לחלק ביניהם, די"ל דאם אמנם אשר גם שבועת השומרים שהיא באה מספק בכ"ז יש לה סבה מספקת לסבב החיוב שבועה, דסבת מעשה הראשונה של התובע מספקת לסבב החיוב שבועה, בכ"ז יש לספק לענין חיוב תשלומין, די"ל דאין בכחה לסבב חיוב תשלומין בשלילת השבועה, והגם כי ההשקפה הכללית מתייחסת עם השקפת התקשרות סבת חיוב שבועה עם סבת חיוב תשלומין (שורש יד), והיינו דע"פ ההשקפה הזאת אמרינן דהסבה המסבבת את החיוב שבועה דיה גם לסבב חיוב תשלומין, ורק דהשבועה הוי בירור להיפוך, אבל כל עוד שנחסר הבירור הזה ממילא חייב תשלומין מצד הסבה הראשונה (באור לשורש הנ"ל), וא"כ אחרי שהסבה של מעשה הראשונה של התובע מספקת לסבב חיוב שבועה [בשבועת השומרים], הלא י"ל דתספיק גם לסבב חיוב תשלומין בשלילת השבועה, אמנם אחרי העיון במתינות יש לראות דגם לפי ההשקפה הכללית י"ל דסבה זו [משבועת השומרים] אם כי בנוגע לחיוב שבועה הוית סבה מספקת וכחה ככח סבת טענת התובע, בכ"ז לענין חיוב תשלומין בטל כחה ואינה מסבבת חיוב תשלומין דהא באמת התובע תובע רק מספק, וא"כ נהי נמי די"ל דהמעשה הראשונה גרמה לו להתחייב בבירור בכ"ז אין מקום לחייבו תשלומין, דסוף סוף במה נחייבו אחרי דהתובע בעצמו אינו יודע, ולא דמי להשבועה שבאה בסבת טענת התובע דשם באמת התובע עומד וצווח שהוא חייב לו, ויש לו עוד. ראיות ובירורים המוכיחים כדבריו ועומדים לימינו כמו ההודאה במקצת או העד המעיד כדבריו, ורק מצד שהם בירורים אמצעים ע"כ ביד הנתבע לשבע ולהכחיש את הבירור, אבל הכא דהתובע בעצמו ג"כ אינו יודע ורק דבכ"ז התחייב השומר לברר, וא"כ י"ל דהחיוב עומד רק לברר אבל לא לחייב כסף למי שבעצמו אינו יודע שהוא חייב לו, ובכ"ז אין זאת עוד לדבר ברור דיש גם סברא לומר דכמו דבהנתינה הראשונה מונח החיוב שבועה כן מונח גם חיוב תשלומין, ואולם הרווחנו בזה דהראינו דיש מקום לומר דשבועה זו חלוקה משארי שבועות לענין מחויי"ש שאיל"מ, ולא עוד אלא דהסברא הישרה נוטית יותר לחלק שבועה זו לענין הך דינא, ועפי"ז נבין המחלוקת של הרמב"ם ודעימי' עם הרמ"ה ודעימי' בדין זה שהרמב"ם (בפ"ב מהל' טוען ה"ד) פסק דבשבועת שומרים לא אמרינן מחויי"ש שאיל"מ וכן הוא בטושו"ע (סי' צ"ב) והרמ"ה חולק ע"ז, די"ל דסברת החולקים היא כמו שנתבאר

ב) והנה כעין סברא זו בישוב דברי הרמב"ם נמצאת גם בדברי הט"ז בחו"מ (סי' ע"ה סי"ב) וביותר בסי' צ"ב בט"ז בד"ה בטור סי"א, עיי"ש שהביא ליישב דברי הרמב"ם ג"כ דמשו"ה לא אמרינן מחויי"ש שאיל"מ בשומרים משום דטוען את השומר רק מספק עיי"ש והוא כדברינו הנ"ל, והנה בעקר סברא זו יש הרבה לפלפל וכ"כ יש להאריך בפרט בדברי הט"ז, אך בתחלה ראיתי לבאר ענין כללי מה שעומד נגד הסברא הנ"ל, והוא דלכאורה יש להקשות ע"ז דהאיך אפשר לומר דבספק לא אמרינן מחויי"ש שאיל"מ והלא רבו הסוברים דהטעם דשומר שמסר לשומר חייב