אורים גדולים צ

שכירות ה"א) אכל אם טען שנאנס במקום שאין העדים מצויין שם אין מצריכין אותו ראי' אלא שנשבע שנאנס ויפטור ואם הביא עדים שלא פשע בה נפטר אף מן השבועה, הרי שכתב להדיא דרק אם הביא עדים שלא פשע אז נפטר מן השבועה, אבל מזה שידוע שאינו ברשותו לא נפטר ממנה, וע' עוד בדבריו (פ"ו מהל' שאלה ופקדון הל' ג') כתב ג"כ כך וז"ל שו"ח שהביא ראי' שלא פשע בה פטור משבועה, ואין אומרים שמא שלח בו יד קודם שנאבד, הרי דמבואר דהשבועה שלא פשעתי נחשבת ג"כ לשבועה עקרית, ומוכח דלא כדברינו הנ"ל, הן אמת דכשאני לעצמי נסיתי גם ללמד דכוונת הרמב"ם הוא לאו על פשיעה בשמירה אלא על פשיעה מזיק בידים דגם במזיק בידים יש פטור מחסרון איכות ההעדר (שורש ט'), דגם במזיק בידים יש איכיות המעמידים החיוב, דאונס גמור פטור מצד דליכא גדר דחוב, ממילא גם אם הזיק בידים רק שלא נתמלא גדר איכיות הדרושים לחיוב של מזיק בידים פטור (באור לשורש הנ"ל), והפטור מחסרון באיכיות ההעדר מתחלק לשני חלקים, הסרת החיוב העצמיי, והסרת החיוב הנוספיי מצד קבלתו (שורש י"א), דגם בשומר שהזיק בידים יש ג"כ אופן שפטור אם לא פשע (באור לשורש הנ"ל), ואולם הבדל גדול יש בזה דאם פשע בשמירה החיוב הוא רק מצד העדר השמירה, דהא אין לחשבו למזיק בידים דהוא לא עשה את ההיזק בידים, וההיזק בא רק עי"ז שלא שמר, והחיוב תשלומין בא רק ע"י חיוב הנוסף לו ע"י קבלתו, דלולא זה לא הי' חייב על פשיעה בשמירה אבל על פשיעה במזיק בידים דהחקירה אם פשע סובבת אם הוי מזיק בידים והכא וודאי דצריך לברר שלא פשע, דהא העדר הפשיעה מסירה החיוב, דסתם מזיק בידים חייב, ורק אם לא פשע אז חסרון הפשיעה מסירה את החיוב, וא"כ וודאי דבעי בירור וכל עוד שלא יברר מונח עליו החיוב של מזיק בידים אשר החיוב הוא וודאי והפטור הוא מספק, ולא דמי לפשיעה בשמירה דשם עקר החיוב הוא הפשיעה, דבעצם הדבר ליכא חיוב דהא הוא לא עשה ההפסד דאחר גנבו וא"כ בההפסד [אשר הוא מעורר לחקירת החיוב] אינו רשום שום רושם חיוב, והחיוב מונח בהפשיעה וממילא כשיש ספק אם פשע הוי הספק בעקר החיוב, ע"כ יש לומר דמספק אין לגולל ולהעמיס חיוב, אבל במזיק בידים הוי להיפוך החיוב מונח בההפסד אחרי שהוא בעצמו היזיק, וא"כ בההפסד רשום ברושם חזק רשימת החיוב של המזיק ורק שלילת הפשיעה באה ומסירה את החיוב וא"כ וודאי די"ל דהכא בעי בירור על שלילת הפשיעה, דהאיך נסיר מספק את החיוב המבצבץ ובולט, [ומובן דיש להאריך בזה מעניני חזקות ובעקר המחלוקת של א"י א"נ או אם פרעתי, ומענין הוצאת ספק מידי וודאי, ואולם לא קאימנא בזה דעצמות הסברא יראה כל מי שלב מבין לו אשר היא ישרה וברורה], ולפי"ז יתיישבו מאד דברי הרמב"ם, דמה דמשמע מדבריו (בפ"א מהל' שאלה ופקדון ה"א) דשבועה שלא פשע לא הוית שבועה שרשית ובאה רק ע"י גלגול, שם איירי כשנגנבה ונאבדה והספק והחקירה הוא אולי פשע, ועי"ז יש לו לחייב גם על ההפסד שנעשה מאחר, וע"כ כתב ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע אלא שמר כדרך השומרין, עייש"ה שכתב דההפסד הוא שנגנב או אבד, ובזה וודאי די"ל דהשבועה שלא פשע באה רק ע"י גלגול, אבל המקומות שכתב דשבועה שלא פשע הוי ג"כ שבועה עקרית ושרשית י"ל דאיירי במזיק בידים, דהשבועה שלא פשע באה להסיר את החיוב, והנה מלשונו (בפ"ג מהל' שכירות ה"א) מוכח בבירור דקאי לענין מזיק בידים, עייש"ה דאח"ז כתב הך עובדא דחבית וז"ל מעשה באחד שהביא חבית של יין בשכר ושברה בשוק של מחוזא, ובאו לפני חכמים ואמרו שוק זה שטענת שנשברה בו חבית בני אדם מצויין שם כו', מוכח בפירוש דקאי על אופן זה דהחקירה היא במזיק בידים אם פשע בזה או שלא פשע וא"כ הכא וודאי דבעינן בירור על שלילת הפשיעה, וגם דבריו (בפ"ו מהל' שאלה ופקדון ה"ג) יש לצמצם על כוונה זו, דקאי לענין מזיק בידים, אם כי שם מעט דחוק בכ"ז י"ל דסמך על דבריו הנ"ל, ולפי"ז היה מיושב מאד הענין הזה

ט) ואמנם עם כל יקרת הדברים וישרותם יש מקום לדחותם, דהא הרמב"ם גופא סובר דכל פשיעה הוי כמזיק בידים וגם פשיעה בשמירה הוי כמזיק בידים וכמו שכתב להדיא (בפ"ב מהלכות שכירות ה"ב), יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהם חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיו"ב כו', אבל אם פשע חייב לשלם, וא"כ מבואר דסובר דכל פשיעה בשמירה הוי כמזיק בידים וא"כ ע"כ דאין לחלק, וכבר האריכו בזה כל הבאים אחריו כידוע דהיא מחלוקת מפורסמת בין הפוסקים, ורוב הפוסקים הכריעו שלא כדבריו, והנה גם בפה רציתי בתחלה לומר דכוונתו על מזיק בידים היינו על פשיעה של מזיק בידים, ולזה כתב שאם פשע השומר בעבדים היינו בהם גופא והיו מתיישבים כל הקושיות, אבל האמת שאין לפניה משא פנים עומדת וצווחת לבטל הדברים האלה כי מי שיתבונן בדבריו יראה שכיון לומר דכל הפשיעות גם פשיעה בשמירה הוי כמזיק בידים עייש"ה, וע"כ נ"ל לומר דדברי הרמב"ם בפשיעה מתיישבים גם בפשיעה בשמירה, דבאמת יש מקום להראות דפשיעה בשמירה הוי ג"כ כמזיק בידים דכל פשיעה היא העדר השמירה גם מצד המשתמר (הנחה ד ובאורו), כי מניח הדבר במקום תורפה וגלוי, וא"כ וודאי די"ל דזה הוי כמזיק בידים דהלא כל אדם לא יניח חפציו במקום כזה שעלולים הם להתאבד משם, ואם ימצא אדם שיניח חפציו במקום כזה יש להחליט דהפקירם, דהא זהו הטעם דאבידה מדעת הוי הפקר הגם שלא שמענו שהפקיר אך כיון שהניח מדעתו במקום