אורים גדולים פט

ועפי"ז יתיישב מה שיש להקשות קושיא גדולה, דאחרי דרבה סובר הכא דאמרינן מאי הו"ל למיעבד, א"כ לדידי' בגניבה באונס פטור, ולפי"ז מדוע לא אוקים רבה גופי' בב"מ (דף מ"ח ע"א) דנגנבו איירי באופן שטען שנגנבה באונס, אחרי דרבה פוטר, והלא מהוכחה כזאת מוכיחים בתו' דגניבה באונס חייב, והמהרי"ק מוכיח מזה דגם באבידה כן ויקשה מאד, והוא לכאו' קושיא גדולה, אולם לדברי יתיישבו מאד דבגניבה באונס מצד העדר המשמר מודה גם רבה דחייב, וא"כ יקשה רק דמדוע לא אוקים באופן דהוי אונס בגופו כמו שחלה או שנפלה עליו שינה, אמנם זאת יש לתרץ בנקל, דהנה כפי שבארנו דבגניבה באונס בעצם מודה רבה דחייב, א"כ מוכח דסובר דהעדר השכיחות אינו פוטר בשו"ש דגם הגניבה אינה שכיחא, ובכ"ז הוא חייב, והיינו משום דבכלל שמירה הוא שישמור מעצמו ג"כ ושלא יהי' הפסד מצד העדר השמירה הכללית, וא"כ יש באמת להבין מדוע באונס בגופו פטור, וע"כ דגדר הענין הוא כן, דבתחלה בעת שקבל עליו לשמור לא נשתעבד על אופן זה לשמור בעת שיחלה או שיקרה לו אונס, דהא מאן דסובר דאונס בגופו חייב סובר דהחיוב מונח בעת השמירה, דאז נשתעבד ונתחייב גם ע"ז האופן, א"כ ממילא מאן דפוטר ע"כ דסובר דאז לא נשתעבד ע"ז, וע"כ כשמגיע לו איזה אונס פקע על אותה עת חיוב שמירה ממנו, ומעתה אם טוען שנגנבה ממנו בעת שהי' אונס בגופו ואח"כ נמצא כי הוא גנב לא שייך כפל, דזה לא הוי מצד השמירה ולא שייך בזה חיוב שבועה דשומרים, והוא ממש כמו אם אחד טוען כי לא קבל כלל שמירה עליו, היינו שאמר הנח לפניך דכה"ג וודאי דלא הוי שומר ועתה נגנב ואח"כ נמצא שהי' אצלו דוודאי לא שייך כפל, וכ"כ ה"נ אחרי שאומר דנגנבה בעת שהי' לו איזה אונס בגופו א"כ הוי כמו שאומר דלא הוה כלל שומר ע"ז, וע"כ לא יכול לאוקמי בכה"ג ועי' בחידושי הר"ן (דף מ"ב) שכתב בכל אונס כה"ג, אבל באונס בגופו וודאי דהדבר מוכרח מצד עצמו, ועפי"ז מיושב הרבה דברים בסוגיא זו, ועוד יש לעיין במש"כ בש"מ בב"ק פ' הכונס (דף נ"ז ע"א) בד"ה כגון, עיי"ש בסוף דבריו שכתב וז"ל אבל לפי' התו' לא תיקשי מרבה דסוף פ' הפועלים דלאו בגניבה איירי אלא דבא ארי ודרס ואלו הי' שם הי' יכול להציל דאפי"ה פטור אי עאל בעדנא דעיילי אנשי ויש הרבה לפלפל בדבריו, ועיי"ש בב"ק פ' הכונס ביש"ש (סי' י"א) מה שהאריך בזה, וידוע שהאחרונים האריכו בזה מאד, ולדעתי נראה דהעקר הוא כמוש"כ, וכן משמע מדברי הירו' (פ"ח משבועות ה"א) דאיתא שם ר' אבהו בשם ר' יוחנן נאמרה שמירה בשו"ח ונאמרה שמירה בשו"ש ולא דמיא שמירה שנאמר בשו"ח לשמירה שנאמר כשו"ש שמירה שנאמר בשו"ח כיון ששמר כל צרכו פטור, שמירה שנאמר בשו"ש אין משערין אותו אלא בנופו, לפיכך רואין אותו אם הי' ראוי לשמירה פטור ואי לא חייב, והכוונה דבשו"ח סגי בשמירה מצד המשתמר, אבל בשו"ש אין משערין אותו אלא בגופו, היינו רק שהוא בעצמו יהי' שם, וע"ז מסיים לפיכך רואין אותו דאם הי' הפסד והוא לא הי' שם אז יש לראות אם הי' ראוי לשמירה אם הי' ממלא השמירה, ובכ"ז הגיע ההפסד פטור, אבל ואי לא חייב אם לא מלא השמירה, ועיי"ש במפרש

אחרי שנתבאר לנו כל זה, מבואר בעצמו דגם גניבה ואבידה י"ל דאינם שכיחין, וא"כ יש מקום לומר גם בשו"ח דנשבע על גניבה ואבידה דהוא משום דתביעת המפקיד נחשבת כמו תביעה וודאית, משום דתובע עפ"י בירור עצמי מצד הרוב, אבל בכ"ז כבר כתבתי דגוף דבר זה הוא דחוק, וע"כ נראה יותר בזה כהנתיב הראשון אשר הוא נראה לברור וישר דעיקר סבת החיוב מחיוב שבועת השומרים הוא מצד הנתינה הראשונה של התובע, והסבה הזאת מספקת לסבב חיוב שבועה, דאחרי שקבל ממנו דבר אשר יוכל להפטר בטענה כזאת שהתובע לא ידע ע"כ וודאי דנתחייב לכה"פ לברר (באור לנתיב א'), וזהו הטעם שמצינו דלשומרים אינו מספיק בירור השבועה במקום שיש בידם לברר בעדים, וכמו דאיתא בב"מ (דף פ"ב ע"א) איסי בן יהודה אומר אין רואה שבועת ה' תהי' בין שניהם הא יש רואה יביא ראי' ויפטור, דכל מה שיש בידו לברר צריך לברר וגם חיוב בירור זה מונח בהקבלה הראשונה

ח) ועפי"ז נסיתי בהשקפה ראשונה להטעים גם טעם הרמב"ם דכתב דהשבועה העקרית בשבועת שומרים הוא רק השבועה שאינה ברשותו, ושארי שבועות הם רק כמו שמתחייב ע"י גלגול, עיי"ה רמב"ם (פ"ד מהל' שאלה ופקדון ה"א) שכתב המפקיד אצל חבירו בחנם ונגנב או נאבד הר"ז נשבע ונפטר שנאמר וגונב מבית האיש וגומר ונקרב בעה"ב אל האלהים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע, הנה מבואר דסובר דהשבועה שלא פשע הוי רק שבועה ע"י גלגול, וי"ל דטעמי' הוא דאחר דעיקר החיוב הוא רק מצד הנתינה הראשונה דכמו שנתחייב להחזיר, כ"כ נתחייב לברר שאינה תחת ידו, דכיון דיש לו עניינים כאלה שיכולים לפוטרו ואשר המפקיד אינו יכול לדעת מהם ע"כ נתחייב לברר, ע"כ י"ל דעקר החשש הוא שלא יכבשנה תחת ידו, אבל בעת שיודעים רק שאינה תחת ידו אז אין עוד מקום כ"כ לחייבו שיברר איך שנעדר, דהא באמת הוי ספק אלא שנתחייב מתחלה לברר והחיוב הוא מצד זה גופא שלא ישתמש בפטורי איכיות ההעדר לטובתו, וא"כ עקר החשש הוא שיאבה להשתמש ולכבוש תחת ידו, וע"ז התחייב מתחלה לברר, אבל בעת שאין עוד מקום חשד שהוא לקחו שנשאר רק הספק אולי פשע בזה או ששלח יד, ע"ז י"ל דהוי ככל שבועות דאין משביעין מספק, ואולם באמת אין להחליט כן, דיש מקום בדברי הרמב"ם שיש להוכיח משם דסובר דשבועה שלא פשעתי הוי שבועה עקרית ושרשית, דהא כן כתב בפי' (בפ"ג מהל'