אורים גדולים פד

שאיל"מ, ותליא אם הוי כאיני יודע אם נתחייבתי או כאיני יודע אם פרעתי, וחקרו בזה מאימת מתחיל החיוב [עי' כתובות (דף ל"ד ע"ב), וב"ק (דף קי"ב ע"א) ועיי"ה חו"מ (סי' רצ"א בש"ך ס"ק מ"ד) ובקצוה"ח (סי' פ"ז סק"ט)], ואולם באמת אינו ענין לדברינו הנ"ל, דגם אם נימא דהחיוב הוא משעת האונס, בכ"ז י"ל דסבת השבועה מונחת במעשה של הנתינה וכמובן מעצמו, ולקמן הארכתי הדבור בזה

ד) סוף דבר דנתבאר לנו בבאור נכון אמיתת דברי שכתבתי בבאור הנתיב הזה, כי בשבועת שומרים הוי הנתינה הראשונה הסבה המספקת לסבב חיוב שבועה ומשום זה לא בעינן עוד תביעה וודאית, ובמקום דלא בעינן תביעה וודאית ממילא לא בעינן עוד פעולת השלילה, והדברים יקרים מאד

נתיב ב

סבת החיוב בשבועה הוא בירור עצמי, והבירור עצמי הוי כמו תביעה וודאית

באור לנתיב ב

הנה כל דבר שמתברר מצד רובא וחזקה וסברא הוי בירור עצמיי, (באור ללמוד ס"ז), והנה הכא בשומרים י"ל הגם שהמפקיד אינו יודע בכ"ז נחשבת תביעתו כמו תביעה וודאית, כי י"ל דהוא תובע ע"פ בירור עצמי דמודעת דנאנסו לא שכיחי, [עיי"ה ב"ב (דף ע' ע"ב) בתוס' ד"ה מאן דאמר, ועיי"ה גם בש"מ ובבהמ"א וברמב"ן, ועי' טוחו"מ (סי' ק"ח ס"ד) ובאחרונים שם], וע"כ יכול לתבוע מצד זה דאחרי שידוע דכפי הרוב י"ל דלא נאנסו, ע"כ יכול לתבוע מצד זה והוי כמו תביעה וודאית אחרי דתובע מצד הרוב, ולפי"ז נימא דהשבועה הוא מגדר להכחיש דגדרה היא כמו השבועה שבאה להכחיש את העד, והנה ליישב נתיב זה להראות כי הוא נתיב ישר ונאמן הי' ראוי להאריך הרבה בזה הפרט, אם בירור עצמי כזה הוי כמו ע"א ואם שייך שבועה ע"ז, אולם לאשר בספרי הארכתי הרבה בזה וגם פה בספרי זה כבר נגעתי מעט בזה הפנה (פתרון לחקירה ד), וע"כ לא ראיתי להאריך פה בזה הפרט [ועי' ולמוד ע' וביאורו], ואולם לבד זה שיש עוד מקום לעיין בזה אם התביעה ע"פ בירור כזה נחשבת לתביעה וודאית ואם יש מקום להשביעו ע"ז, לבד זה יש עוד מקום עיון גדול, כי לכאורה יש להראות דיש לדחות יסוד זה גם מטעם אחר, דהא בשו"ח שטען נגנבה או נאבדה חייב השו"ח שבועת השומרים והכא הוי ג"כ רק ספק דהא המפקיד אינו. יודע בבירור שלא נגנב, והכא לכאורה לא יספיק התירוץ הנ"ל דהשבועה הוא מצד הרוב, דהא בגניבה או אבידה י"ל דליכא רוב להיפוך די"ל דגניבה ואבידה שכיחי, וא"כ הכא וודאי דיקשה, וממילא יש לדחות את הטעם הנ"ל, אמנם באמת גוף דבר זה אשר גניבה ואבידה נחשבים כמו דבר דשכיח לא הוי דבר ברור, ויש בזה חקירה גדולה דיש מקום לומר דגם גניבה ואבידה לא שכיחא ויש בזה הרבה להאריך, וכבר עמדתי על זה בספרי, ואחרי שהראיתי בזה פנים לכאן ולכאן כתבתי די"ל דזה תליא בגדר ההבדל בין אונס לגניבה ואבידה, דיש מקום לספק אם עיקר גדר ההבדל הוא בהיכולת או בהשכיחות והמציאות, דהלא אונס כולל בקרבו שני עניינים המסירים את החיוב, א) העדר היכולת, ב) העדר השכיחות, דגדר דאונס הוא שלא יהיה ביכלתו להזהר מזה, וכ"כ מכיל בקרבו העדר השכיחות, דכל אונס הוי מהדברים שאינם שכיחים, וע"כ יש לספק איזו מהן גורם הפטור אם העדר היכולת או העדר המציאות או שניהן ביחד. והנה אם נימא דעיקר הפטור הוא מצד העדר השכיחות נהי' מוכרחין לומר דההבדל הוא בהשכיחות, והיינו דגו"א הוי בגדר דשכיח ולא הוי נגד הרוב, אבל אם נימא דעיקר הפטור באונס הוא משום העדר היכולת, א"כ לפי"ז י"ל דטעם החיוב בגניבה ואבידה הוא משום היכולת היינו דהי' בידו להזהר מזה ע"י איזה עצה, ממילא י"ל דגם גו"א אינם שכיחים ויתיישב טעם הנ"ל, ובאמת י"ל דהסברא אינה מנגדת לזה, דהלא גניבה ואבידה בעת שלא פשע בשמירתה הוא באמת דבר שאינו מצוי, הגם דבב"מ (דף צד ע"ב) אמרו דאבידה קרובה לפשיעה, היינו לערך גניבה שאינה שכיח כלל וכמו שאינו אשם בזה כלל, לערך זה נקראת אבידה קרובה לפשיעה, אבל בכ"ז גם אבידה אינה שכיח, עד דנוכל לומר דעל פי רוב אינו מצוי שיאבד דבר אשר משמרים אותו ומשגיחים עליו היטב וכמו גניבה, וכן משמע קצת סמך דגניבה לא שכיחא מהא דב"מ (דף ל"ד ע"א) דאמרו שם אבל הכא מי יימר דמיגנבא, וא"כ משמע דגניבה לא שכיחא, וכן משמע עוד מהא דאמר שם ר"ה שו"ח כיון שאמר פשעתי מקנה ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בגניבה, שו"ש כיון שאמר נגנבה מקני ליה כפילא, דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה, שואל שאומר הריני משלם לא מקני ליה כפילא במאי הו"ל למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה מתה מחמת מלאכה לא שכיח, הרי דמבואר דאם טען טענה דשכיחא לא מצי לקנות כפילא משום דהיה בידו לפטור עי"ז שיטעון טענה דלא שכיחא, ובכ"ז אמר דשו"ש קני כפילא אם טען נגנבה משום דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה, וע"כ דבנוגע לשכיחות עומדים בערך אחד, והגם דלכאורה י"ל דמכאן איכא ראיה דגם אונס שכיח דאל"כ באמת האיך קני בזה, אמנם י"ל דמתה מחמת מלאכה לא שכיח כלל ולא עלתה זאת בשו"א על דעת המשאיל, דהא אם היה עולה על דעתו לא היה משאיל לו אחרי דמתפטר בזה והוא מתפטר מצד שנתן לו רשות ע"ז, ומדוע נתן לו רשות ע"ז יען כי לא חשב ולא עלה כלל על דעתו, אבל גניבה הגם דלא שכיח ג"כ, בכ"ז לערך מתה מחמת מלאכה דלא שכיח כלל, י"ל דזה הוא שכיחא וטענה שנתנה לטעון, ועי' ב"מ (דף צ"ד ע"ב) דאמרו שם