אורים גדולים פג

ובאור לשורש ח), היינו שיאמר שלא לוה או שהשיב (שם), א"כ לפי דברי הנתבע אין לו מה לתבוע כי מכחיש עקר התביעה, וע"כ אין לנו במה להכריע את דברי הנתבע נגד דברי התובע, דאם נבא לאמת דברי התובע מצד החזקה דאין אדם תובע כו' יש כ"כ להיפוך חזקה אחת שעומדת גם לימין הנתבע והיא החזקה דאין אדם מעיז פניו (באור ללמוד יח), והוי שתי הכרעות הסותרות זא"ז ומבטלות זא"ז (שם), וכ"כ אין לומר דמתחלה נתן הנותן והמלוה להמקבל אדעתא דהכי שיברר לו, דהלא י"ל דלא חשב כלל שיכחישנו כיון דהפטור הוא רק בביטול ההעדר והוא דבר שהנותן יודע מזה, וא"כ יש לו להכחיש דבר הידוע להנותן, [ורק בהמלוה את חבירו בעדים יש חקירה אם מפטר רק ע"י בירור יען דעשה מעשה כזאת שמוכיחה דנתעורר לספק בו, וע"כ יש הוכחה דחושש שיעיז כנגדו, עיי"ה שבועות (מ"א ע"ב) וחו"מ (סי' ע') ושם באחרונים], ואינו חושב כלל ע"ז שיעיז לו, אבל בשומרים יש וודאי לומר דחשב כן מתחלה אחרי שיכול להתפטר בטענה שלא ידע מזה מאומה, וע"כ מתחייב לכה"פ לברר בשבועה, וא"כ הנתינה והפטור באיכות ההעדר הוי סבות מספיקות לחייבו שבועה גם מספק ועומדות במקום תביעה וודאית והודאה במקצת, שגם הן הוו סבות המסבבות את החיוב, ואחרי דהכא מתמלאות הסבות גם מתביעה ספיקית ממילא לא בעינן כלל פעולה השלילית, ומתהפך הדבר כחומר חותם, דבתחלה אמרינן כיון שיכול להתפטר בטענה שהתובע יסתפק בה ובספק ליכא העזה, ממילא משום זה גופא מתחייב שבועה בשעת הנתינה גם מצד הספק, ואחרי דמתחייב שבועה גם מספק לא שייך בזה העזה ולא בעינן הודאה במקצת, באופן דהעדר ההעזה הוי סבה לחייב מספק, והחיוב מספק הוי סבה לבלי נצטרך עוד הודאה במקצת שעקרה היא מצד הכרח הודאה והוא מצד העזה

כלל היוצא מזה דסבת השבועה היא הנתינה הראשונה, וע"כ יש לדעת דבשבועת השומרים מתחייב בשבועה גם בטענה ספיקית, משום דיכול להתפטר בטענה שהיא ספק להתובע

ג) ויש לנו להכיר רושמי דברים אלה, גם בדברי רבותינו ז"ל, כי בש"מ בב"מ (דף צ"ז ע"ב) בד"ה שוכר בתוך דברי הראב"ד שהביא שם, כתב וז"ל ותשובת השאלה שאע"פ שכל שבועת השומרים מטענת שמא היא, אינו דומה לזה השמא כי השומר יודע האמת ובעל הבהמה לא יוכל לדעת, ויכול זה לפטור במה שירצה ולא יתבייש ממנו, לפיכך חייבתו התורה שבועה כדי שלא יכפור בו ויפסיד ממונו עי"ז, והתורה עושתו כברי ומשביעין אותו ומגלגלין עליו את השבועה ועל כיוצא בה, וכן הוא בחידושי הריטב"א שם בשם הראב"ד עייש"ה, וזהו סברת הש"ך בחו"מ (סי' ע"ב ס"ק קט"ו) שחידש דשבועת השומרים הוא דווקא כשבעל החפץ טוען שמא, אבל כשטוען ברי ליכא שבועה, עיי"ש שכתב וז"ל, דכל שבועת שומרים אינו אלא כשבעל החפץ טוען שמא דרמי רחמנא שבועה עליו שלא יהא כאו"א טוען אבד חפצך שהרי אין הבעל יודע אם משקר, אבל כשהבעל טוען ברי לא רמי רחמנא שבועה עליו דחזקה אין אדם מעיז עייש"ה, [ועי' עוד חו"מ (סי' צ"ב ס"ח)], והנה בגוף דברי הש"ך יש הרבה להאריך וכבר האריכו האחרונים גם בזה, ואולם פה ל קאימנא לברר זאת ביחוד, רק כוונתי להראות דגם הם תפסו כדברי דהכא יש מקום גדול לחייב מצד הספק וממילא לא בעינן הודאה במקצת, ובאמת יש בזה ענין נפלא דבשבועה זו של שבועת השומרים יתחלפו היסודות מן הקצה אל הקצה, דבכ"מ בעינן דווקא תביעה וודאית וגם הודאה במקצת, והכא לבד דהשבועה באה גם שלא בתביעה וודאית ושלא בהודאה במקצת, אלא די"ל עוד להיפוך דבאה דווקא שלא בתביעה וודאית, ודווקא שלא בהודאה במקצת, דאם טוען טענת וודאי א"כ שוב יש לדון החזקה דאין אדם מעיז, הרי דיש מקום לומר דהתביעה הספיקית היא דווקא יסוד החיוב וכמ"ש גם הש"ך, ואולם גם בזה י"ל דשלילת הודאה במקצת הוי ג"כ יסוד עקרי בחיוב השבועה הזאת, ואם הודה במקצת פטור דהא בכ"מ שיש הודאה במקצת אז נוסדה השבועה על יסוד של הכרח הודאה (למוד נט), דאל"כ הרי יש להאמין לו בהמקצת שמכחיש, דאם הי' מהמכחישים הי' מכחיש גם זה (באור ללמוד הנ"ל), ואולם מצד דבאמת הוא מוכרח בטבע להודות ע"כ אינו נאמן, והכרח הודאה הוא משום הסברא דאין אדם מעיז (שם), ואולם הכא דהתובע אינו יודע, וא"כ ליכא הכרח הודאה וא"כ י"ל ממילא דנאמן. והחקירה בתובע ע"פ עד אחד והוא מודה במקצת אם יש בזה חיוב שבועה דמודה במקצת (חקירה ד'), יסודה היא ג"כ אם יש בזה הכרח הודאה אם בידו להכחיש לידיעה כזאת מבלי שיעיז (באור לחקירה הנ"ל), וא"כ הכא דליכא שום הכרח הודאה וודאי די"ל דאם הודה במקצת פטור, ובהשקפה חיצוניית הוי כמו חדה נפלאה, דשבועת התורה תהי' דווקא בטענה מתביעה ספיקית ובכו"ה, והתביעה הוודאית תבטל השבועה וכמ"כ הודאה במקצת [אשר בכ"מ מעמדת השבועה ומיסדה] תשלול השבועה דאורייתא, ואולם בהעמיק בפנימיות הענין יש לראות דבאמת יש מקום לזה ע"פ יסודי הענין, ועי' בספר ים התלמוד בב"ק (דף ק"ז ע"א) בד"ה ומפרש ר"ת, שהעיר ג"כ בזה, דיש מקום לומר דבשבועת השומרים אם הודה במקצת יפטור משבועה וכתב לפי דרכו עד"פ, ואינני נכנס בזה לפלפל בעקרי הדברים וכתבתי כ"ז דרך הערה בעלמא

והנה במה שכתבתי דסיבת חיוב השבועה דשבועת שומרים מונחת בהנתינה הראשונה, יהי' לכאורה מקום להעיר מזה לענין שומר שמסר לשומר, דיש שכתבו דהטעם שהוא חייב הוא משום דהוי מחוייב שבועה