אורים גדולים נה

מיוחדים, ויש תמיד מקום לספק בהם, וגם הכא יש לספק בהפעולה אם הריצה והביאה לחורבה, ואחיזת הסייף, אם כל אלה נחשבות להתחלה או לא, וכ"כ מצד הפועל יש לספק אם התכונה הזאת מתייחסת לתכונה פנימיות עד שיש להחליט שכבר נתברר כן דבכל כה"ג לא יעמוד עוד בדעתו ולא יכבוש את כעסו מלמלאות בפועל, או אולי הוא ענין חיצוניי אשר יש לחקור ע"ז רק בעת שמזדמן ענין כזה: והנה רשב"ש רצה לברר את הספק מצד הפעולה, היינו אם יש בבירור הזה כח של עדי ראיה ועז"א מה אעשה שאין דמך מסור בידי שהרי אמרה תורה ע"פ שנים עדים יומת המת, וכיון דבתורה לא מצינו אלא דבירור של שני עדים עומד לחייב מיתה, מובן דשום בירור אחר אינו מועיל ש וע"כ אין ספק דהכוונה היא שיראו, דאם נימא דסגי בזה שסומכין על בירור כזה א"כ יהיו כמה בירורים עצמיים שיספיקו גם בלא עדים לחייב חיוב מיתה [כמו רובא וחזקה], ובאמת לא מצינו בתורה אלא דשני עדים מחייבים וכמש"ל. ומצד ספק השני של הפועל, סובר רשב"ש לדבר ברור דכל כה"ג אין לברר מצד ההורג משום דכל אלה אינן נחשבות להתחלה, וגם זה לא נחשב לתכונה פנימיות שנאמר שיש ע"ז בירור קדום, ומיושב הא דא"ש ובמנאפים עד שיראו כדרך המנאפים דזה הוי כהתחלת הביאה, וגם כל אדם כפי טבעו ותכונתו יש לדעת דלא יעמוד עוד על נפשו ויגמור ביאתו והוי בירור מצד הפועל והוי בירור קדום, ובקדושין דאמרינן הן הן ע"י הן הן ע"ב, הוא ג"כ משום דחושבים את היחוד להתחלה [ובעריות דשם ענשינן, שם היחוד לא נחשב להתחלה, ומיושב הא דאמר עד שיראו דיש בזה גם כוונה זו דלא סגי ביחוד כמו בקדושין ואולם במכות הוי הגרסא משיראו], וגם בזה יש חזקה קדומה שיש לברר את הספק מצד הפועל והפעול, וכל החזקות שמצינו שמענישים עליהם כמו אלה שהוזכרו בקדושין (דף פ' ע"א), וברמב"ם (פ"א מהל' א"ב) ובאה"ע (סי' י"ט), כל אלה הן בירורים קדומים, והן מצד הפועל, ולא מצד הפעול, כי אם רק על הפועל, ולזה וודאי דסגי גם ע"א ואח"כ מענישין ע"ז

ז) ואחרי כ"ז ניישב גם הך מימרא דר' אחא של גמל האוחר בין הגמלים עם הך דין דנחבל דאם עלתה לו נשיכה משלם, שהקשינו דכיון דאנן פסקינן דלא כר' אחא, א"כ מדוע בעלתה לו נשיכה בגבו מוציאין ממון, ועוד הדקדוקים והקושיות שהקשינו, אמנם לפי דברינו יתיישבו, דבאמת י"ל דבין בגמל האוחר בין הגמלים ובין בנחבל, הוי רק בירור עצמי דאין כחו אלא ככח ע"א ואין מענישין ע"ז, וגם אין מוציאין ממון על ידי בירור כזה, ואין לחשוב את הספק לספק פועליי ופעוליי רק לספק פעולותיי, א"כ וודאי דבעינן בירור של ב' עדים, ואולם ההבדל [בין גמל האוחר ובין נחבל] הוא הבדל חיצוני ולא הבדל פנימי, דכבר כתבנו דבירורים עצמיים בד"מ אינם מועילים להוציא ממון, ורק במקום שיש גם תביעת התובע אז י"ל דמוציאים ממון על ידם, ולפ"ז מיושב מאד דשם בנחבל איירי דהנחבל טוען ברי דהוא חבלו, דהא שם קאי על המתניתין דאיתא שם דהנחבל נשבע ונוטל, ועז"א רב יהודה דבמקום שאינו יכול לחבול בעצמו נוטל בלא שבועה, וע"כ דאיירי ג"כ כה"ג דאיהו טוען ברי, וכן משמע מלשון הרמב"ם שכתב להדיא (בפ"ה מהל' חובל ומזיק ה"ד) וחלה אומר אתה חבלת בי הר"ז נשבע ונוטל, וע"ז כתב בהלכה שאח"ז אבל אם אין עמהם אחר והיתה המכה במקום שאינו יכול לעשות מעצמו כגון שהיתה נשיכה בין כתיפו וכיוצא בזה הר"ז נוטל בלא שבועה, א"כ מבואר דאיירי כשטוען ברי, וכן הוא בטושו"ע חו"מ (סי' צ' סט"ז) והוא ברור, אולם בגמל האוחר בין הגמלים איירי דליכא כאן שום תביעה וודאית דגם הניזק לא היה שם, דכן משמע מפשטות הלשון גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצידו בידוע שזה הרגו, משמע דליכא כאן שום איש, ועי' רמב"ם (פ"ח מהל' נ"מ הי"ד) שכשהעתיק הך דינא של גמל האוחר לפסוק דלא כר' אחא, כתב שור שהיה רועה ע"ג הנהר ונמצא שור הרוג בצידו אע"פ שזה מנוגח וזה מועד ליגח זה מנושך וזה מועד לישך אין אומרים בידוע שזה נשכו וזה נגחו, ואפי' גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצידו אין אומרים כידוע שזה הרגו עד שראוהו עדים כשרים, מוכח בפי' דאיירי ששום איש לא ראה והתובע אינו טוען בזה מאומה, וכן הוא בטושו"ע חו"מ (סי' ת"ח ס"ב), ואם היה טוען אחד ברי י"ל דבאמת היה צריך לשלם, והגם דלכאורה יש להקשות לפי"ז דא"כ היה לו לומר דגם אם אחד טוען ברי ג"כ סגי, ומדוע כתבו דבעינן שיראוהו עדים כשרים, ואולם י"ל דאין ה"נ אלא דלא איירי בהכי, וגם י"ל אחרי דאיירי גם לענין הריגת שור ובזה הלא אמרינן כמיתת בעלים כך מיתת השור. יצא לנו מזה דגם באומדנא כמו בנחבל בכ"ז הוא רק בד"מ משום דפועל הברי של התובע, אבל לא בד"נ משום כפי דפסקינן דלא כר' אחא נחשב ספק זה לספק שעל הפעולה וגם הבירור צריך להיות על הפעולה, ובזה צריך דווקא שני עדים, ובירורים אלה אין כחם ככח של שני עדים, ומיושב ג"כ הא דבשבועות החליטו דר' אחא פליג על ר"ש בן שטח ור"א סובר דגם בד"נ כה"ג חייב, דבאמת אין שום נ"מ בזה בין ד"מ לד"נ אחרי דליכא כאן טענת התובע

אולם עוד לא באנו אל החוף, דלפ"ז יקשה הא דבסנהדרין (דף ל"ז ע"ב) רצו לומר דר' אחא סובר זאת רק בד"מ ולא בד"נ, והלא לפי מש"כ אין מקום לחלק בזה בין ד"מ לד"נ, והגם דבתו' כתבו דהוא רק בס"ד אבל למסקנא דמלתא באמת ליכא נ"מ בין ד"מ לד"נ, בכ"ז הלא יש להבין איך עלה כלל על דעתם לומר כן, וביותר יקשה הא דבב"ב (דף צ"ג ע"א) רצו לומר דהמחלוקת דר' אחא ורבנן בגמל האוחר