אורים גדולים כז

ה) עוד חקירה אחת מהחקירות שיש בדינים אלו, יש להראות כי היא כענף משורש החקירה הכללית הנ"ל, והוא במקום דההודאה לא היתה הודאה גרידתא ורק העדר הכחשה, דכבר נתעורר לתבוע ממנו בע"א והיה בידו לשבע ולהכחיש את העד והוא לא הכחישו, יש בזה חקירה רבתי אם זאת מקרי הודאה או לא, וכבר נתעוררו רבותינו ז"ל בזה, דהתוספות בב"ק (דף מ"א ע"ב) ד"ה מודה, כתבו בפשיטות דבזה שאינו רוצה לשבע ומודה לדברי העד חשוב כמרשיע את עצמו והודאה כזאת נחשבת להודאה גמורה, ואולם שם בש"מ מסתפקים בזה והביאו דיש שחולקים ע"ז וסוברים דכה"ג לא הוי הודאה גמורה, ראינו דיש בזה ספק ומחלוקת, הן אמת דגוף ד' התו' נפלאו ממני, דמדבריהם הנ"ל מוכח דסוברים דאם כופר חייב שבועה, [ובכ"ז אם הודה ולא רצה לשבע הוי הודאה גמורה], והלא ע"ז יש לסתור דבריהם מירושלמי מפורש, דבירושלמי (פ"ו דשבועות ה"א) איתא והרי שנים מחייבין אותו קנס [וקאי שם על הכלל שאמרו שם כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון עד אחד זוקקו לשבועה, והקשו מתחלה ע"ז מקרקע ואח"כ הקשו מקנס דשנים מחייבין אותו קנס ובכ"ז אין אחד מחייבו שבועה] ומתרצו ע"ז שנייא היא שאין נשבעין בקנס, והיינו דאחרי דגם אם יודה לא יתחייב לשלם, ע"כ כשכופר אינו נשבע, א"כ מבואר מכאן להדיא דבקנס אינו מחוייב לשבע להכחיש את העד, וכבר ראיתי שטרחו ליישב קו' זו, ואולם לדעתי ברור דהתו' אינם חולקים על זה דלקושטא דמילתא אחרי שמוכיחים דגם אם אינו מכחיש את העד ואינו נשבע, בכ"ז נחשב כמרשיע את עצמו ופטור מלשלם, א"כ וודאי דגם כשמכחיש אין עוד מקום להשביעו דלא הוי עוד תביעת ממון, והוא כלל גדול דאינו חייב שבועה רק על דבר שאם הודה יתחייב ממון, וכמו שכתב הרמב"ם (פ"א מהל' טו"נ ה' ט"ו), ועיי"ש בהה"מ שכתב דדבר זה פשוט ואינו צריך לראי', ובאמת י"ל דמהירו' הנ"ל הוא מקור של הדין הנ"ל, דמה שאמרו כי אין נשבעין על הקנס, הוא משום זה דגם אם יודה לא יתחייב ממון, וא"כ מבואר להדיא דאין נשבעין אלא על דבר שאם הודה יתחייב ממון, [וע' בבאור רבינו שמואל בדברי הירושלמי הנ"ל והובא ברא"ש שבועות (פ"ו אות ה')] וע' בטור חו"מ (סי' פ"ז סכ"ה וסי' צ"ג ס"ט), ואם איפא כן איך אפשר לומר דהתוספות יסברו דישבע להכחיש את העד, דלא יחלקו על כלל פשוט וברור ומתקבל בשכל ובסברא, [וכמ"ש הה"מ דדבר זה אין צריך לראי', והגם שכתבתי דבאמת יש לזה מקור, בכ"ז דבריו בזה ברורים דעצמות הסברא ברורה, וישרתה מעידה על אמיתתה], ואולם דברי התו' עמוקים וישרים, דמתחלה מכריחים דאינו חייב שבועה, משום דגם אם נימא דחייב שבועה, בכ"ז ברור בעיניהם דאם אינו רוצה לשבע מקרי הודאה, דכיון דהי' בידו לכפור ולא כפר הוי הודאה גמורה, וזה ברור להם בסברא, וכיון שכן, ממילא שוב אמרינן דאינו חייב שבועה דלא הוי עוד תביעת ממון, והוא ברור בשיטת התו' ומותאמים דבריהם הנ"ל עם דברי הירושלמי הנ"ל, וגם עם דבריהם גופא בב"ק (דף מ"ו ע"א) בד"ה דאפי', שכתבו שם לדבר פשוט דבקנס לא אמרינן מחויי"ש ואיל"מ עייש"ה, [ובילדותי כתבתי בזה כמה דרכים עד"פ ואפס קצהו הדפסתי בספרי עדות ביעקב (סי' ז') ואולם העקר הוא כדברי פה], וכמו שכולם תפסו להלכה כן דעל קנס כזה שאם הי' מודה הי' מפטר אינו חייב שבועה גם אם כופר, עיי"ה רמב"ם (ה' הנ"ל) ובטור חו"מ (סי' הנ"ל סעי' כ"ו) ובב"ח ובדו"פ (ובסי' שצ"ט ס"ג) והדברים ארוכין בזה, ואולם כבר כתבנו דבש"מ הביא דיש שחולקים ע"ז וסוברים דכיון דמודה מצד שאינו רוצה לשבע להכחיש את העד לא נחשבת להודאה גמורה [וממילא צריך לשבע אם מכחיש דתליין זב"ז וכמש"כ], ולפי דברינו הנ"ל לא רחוק לומר דהחקירה הזאת אם זאת מקרי הודאה, תלוי ג"כ בהחקירה השרשית הנ"ל, דאם נימא דהחיוב מתחיל משעה הראשונה ורק דההודאה פוטרת, א"כ י"ל דכ"ז הוא רק בהודאה גרידתא ועצמיית, אבל הודאה כזו שאינו רוצה לשבע ולהכחיש את העד לא הוית הודאה גמורה, וממילא אינה מסלקת החיוב, וע"כ חייב לשלם, אבל אם נימא דהחיוב מתחיל רק מעת העדאת עדים, א"כ נהי. נמי דלא הוית הודאה גמורה, מכ"מ סוף סוף הרי ליכא עדים

ו) עוד יש להראות דיש עוד חקירה קדומה אשר מוצאה היא החקירה הנ"ל, דהנה יש לחקור בעדים כאלה בקנס אשר העדאתם אינה מספקת לחייב רק בצירוף הודאתו, אם חייב או לא, וכנראה יש בזה חקירה קדומה אשר שרשה שתולה על פלגי מי שני התלמודים ואינם משתווים בזה לדעת אחת, דמזה דהחליטו בתלמודא דידן בשבועות (דף ל"ד ע"א) דבעדי קנס לא משכחת עדות המתקיימת בראי' בלא ידיעה משום מי לא בעי מידע כותית בעל בת ישראל בעל בתולה בעל בעולה בעל, מוכח מזה דבעינן שידעו בבירור, ואם יודעים רק שבעל אשה ואינם יודעים למי והוא מכחיש מכל וכל ואומר דלא בעל כלל, דכה"ג אינו מתחייב עפ"י העדאתם, משום דהחיוב לא נגמר עפ"י העדאתם רק בצירוף דיבורו, ואולם בירו' (פ"ד דשבועות ה"ד) איתא להדיא דכה"ג חייב, וי"ל ג"כ דיתלה בחקירה הנ"ל, ויש עוד להאריך בכמה חקירות שחלות בדיני קנסות ולהראות דכולן הן כמו קנוקנות וסמפונות הנמשכות מהחקירה הלביית, ואולם לא קאימנא בזה

נחזור לראש דברינו דהראינו לדעת, דכל החקירות המתרגשות ובאות בעניני קנס וכל החלוקות הרבות שיש בדינים אלה, כולם הולכות אל מקום אחד, ומוקירות ממבוע אחד, מזה דבחיוב קנס יש מטרת