אורים גדולים כו

רשאי, (עי' ב"ק צ"א ע"ב], וע"כ אינה מועלת הודאתו לחייבו וכמשכ"ל, דיכולת העשיה וההודאה אגודות וקשורות זה בזה. ואמנם מכ"מ אין לקרות להאדם שיש עליו חיוב מיתה בשם בר חיובא כל עוד שלא באו עדים, אחרי דההודאה אינה מועלת לחייבו א"כ מזה שהוא בעצמו יודע שחייב מיתה אין לקרותו בשם ב"ח, אבל במקום דההודאה מועלת לחייבו כמו בממון, מקרי האדם בר חיובא מהעת שעשה זאת, אחרי דהוא בעצמו יודע האמת שהוא חייב ובידו להודות בכל שעה, וגם הלא כשהוא לעצמו יודע היטב שהחיוב רובץ עליו

וזהו עומק כונת דברי רש"י במכות (דף ה' ע"א) בד"ה מ"ט שכתב וז"ל אכתי גברא לאו בר קטלא שלא הועד עליו בב"ד ואי הוי אתי ומודה הוי מפטר, ובתו' השיגו שם על רש"י והקשו דא"כ כל חייבי מב"ד יכול להודות ולפטור עצמו, אמנם כפי שכתבנו נראה דכוונת רש"י דלא מקרי בר קטלא כל עוד שלא באו עדים ולא הועד עליו בב"ד, ואי דהלא הוא בעצמו יודע שהוא ח"מ, וא"כ יקרא משום זה בר חיובא, ע"ז כתב רש"י להראות דמשו"ז לא מקרי בר חיובא, אחרי דהודאתו אינה מסבבת החיוב, דהרי ואלו הוי אתי ומודה חוי מפטר, ולא הי' מתחייב בהודאתו, ממילא אין לקוראו בשם בר חיובא, אבל מעולם לא כיון רש"י לומר דח"מ דמי בזה לקנס לכל הפרטים עד שנאמר דלמאן דסובר דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, יש כמ"כ לומר דבח"מ אם הודה פוטרתו ההודאה דההודאה גורמת פטור, דבאמת אין שום סברא לומר כן, וכוונת רש"י היא כפי שכתבתי, ומי שיעיין בכל מה שטרחו המפרשים ליישב ד' רש"י והדחוקים שהעלו בזה, יראה כי בע"ה כוונתי את האמת

ד) עוד הראיתי דיש להוציא מהדברים הנ"ל [שכתבנו דהך מחלוקת דאם מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב או פטור, עקרה היא אם ההודאה פועלת להסיר החיוב, או שאינה מטלת החיוב], די"ל דהמחלוקת הזאת תליא העקר בזה אם החיוב בקנס מתחיל משעת עשיית הדבר או מעת העדאת העדים, דאם נימא דהחיוב שורר עליו משעת העשיה, וא"כ מעת שעשה הדבר הזה מרחף עליו חיוב, ע"כ יש מקום לומר דההודאה מסרת החיוב דיש לה מה להסיר, וע"כ גם אם באו עדים אח"כ פטור, אבל אם נימא דהחיוב הוא רק מעת העדאת עדים, א"כ אין מקום לומר דההודאה מסרת החיוב, דאיך תסיר דבר אשר לא חלה עליו עוד, ויש לדמות זאת להא שכתב הר"ן בתשו' (סי' כ"ג) דמחילה לא מהני על דבר שלא ב"ל משום דעדיין לא נתחייב לו דבר שתחול עליו מחילה, והובא ברמ"א בחו"מ (סי' ר"ט ס"ד), וי"ל דכ"כ הכא דאין לומר דההודאה מסרת חיוב כזה שלא חל עליו עוד כלל, וע"כ י"ל דההודאה אינה גורמת החיוב אבל לא שמסלקת דבר שהחיוב אינו עוד בעולם אז, [והגם דסילוק מהני בדשלב"ל, וכפי הטעמים שצידדו בזה רבותינו ז"ל (עייש"ה בסמ"ע ובט"ז ובקצוה"ח ובנתיבות), הי' מקום לומר דהכא הוי כמו סילוק, אמנם באמת אינו כן, וגם הכא כתבתי ממחילה רק לדמיון בעלמא, אבל גם בלא זה יראה כל אחד דיש מקום גדול לומר וההודאה אינה מסלקת חיוב שאינו עוד בעולם כלל]

וכבר מצינו דיש בזה מחלוקת מפורשת בירושלמי (פ"ד דכתובות ה"א וה"ה) דאיתא שם, קנס אימתי הוא מתחייב ר' יונה אמר משעה ראשונה ר' יוסי אמר בסוף, והיא היא החקירה הנ"ל, ובאמת גדרי החיוב של קנס נותנין מקום לחקירה זו, דאחרי שבהודאה אינו מתחייב בקנס ורק בעדים, הגם שהעדים מחייבים אותו על המעשה שעשה מתחלה, מכ"מ הוי כמו כל דבר שחיובו נגמר בשני מיני פעולות שונות, או בשני חלקי הפעולות הנמשכים בהמשך הזמן דיש ספק מאימתי מתחיל החיוב, [והארכתי עפי"ז במחלוקת דאגלאי מילתא ביבמות (ל"ה ע"ב), ובהספק אם בתר מעיקרא אזלינן או בתר תבר מנא, ובספרי הראיתי ובררתי יסודי חקירה זו, ומעט מזה הבאתי לקמן (באור לשורש ט"ו)], וכ"כ הכא יש עי"ז מקום לספק מאימתי מתחיל החיוב, דהא עצם החיוב מוטל עליו לתת לחבירו, וכפי משפט השכל צריך להיות דכיון דהוא יודע יתחייב לתת, ובכ"ז בעינן דווקא עדים, ע"כ דבר זה לבד דיו לעורר ספק גדול ולחקור אולי העדים גופא פועלים את החיוב ומתחיל רק אז עיקר החיוב, דמה דבעינן דווקא עדים בחיוב כזה, הוא ממש כמו דדרוש להחיוב הזה עוד פעולה אחת והוא פעולת העדים, וע"כ הוי כמו כל חיוב דנגמר ע"י שני חלקי פעולות וכנ"ל, אבל בעונשים שמוטל על ב"ד לענוש לאחד בעונש הגוף, הגם דשם בעינן ג"כ דווקא עדים, מכ"מ אין שום מקום לחקור על זמן החיוב, ולספק אולי העדים בהעדאתם נקראים ג"כ פועלים פעולת החיוב, דשם מוטל על ב"ד לענשו, וע"כ יש מקום לומר דכל עוד שלא נתברר הדבר לפניהם בעדים אין להם לעשות את העונש, אבל אחר שבאו עדים וודאי דהחיוב מתחיל משעה הראשונה, [ומתיישב ענין דקלב"מ במיתה וממון דבאים כאחד, והארכתי שם לחקור לענין קלב"מ בקנס וישבתי בע"ה הדברים], דכל עוד שאין דבר שיניע את הספק הזה, יש לומר כפי משפט הסברא הישרה דהחיוב מתחיל משעה הראשונה, אבל בקנס דהחיוב הוא עליו גופא, ע"כ מזה שמתחייב רק ע"פ ב' עדים יש מקום לחשוב דהם נקראים פועלי החיוב, ולהסתפק מאימתי מתחיל החיוב, ומנקודת הספק הזה נובעת המחלוקת הנ"ל בירו', דכל ספק ומחלוקת הם נגבלים, במקום דיש ספק חל מחלוקת, ובדבר דאין מקום ספק לא תחול לעולם מחלוקת (כמשי"ת בספרי זה), ויש עוד להאריך בזה: