אורים גדולים קצא

ועדים להוציא את האבידה מן המוצא, הוא רק מצד חשש של בעל האבידה האמיתי ולא מצד המוצא, דמצד המוצא הי' צריך להיות דיהי' נאמן המבקש בלא עדים, דהא המבקש טוען ברי שהוא שלו והמוצא אומר רק שמא, ול"מ להני דסוברים ברי ושמא ברי עדיף והיו מוציאין ממנו בטענת ברי נגד טענת שמא, א"כ וודאי דהי' צריך להשיב לו, אולם גם אם נימא כהני דסוברים דמנה לי בידיך והלה אומר איני יודע פטור, בכ"ז הכא י"ל דנאמן, דהתם הוא מצד דחזקת ממון עדיף ולא היו מוציאין ממנו בטענת ברי, אבל הכא אחרי דלהמוצא אין שום חזקה [דעתה קיימינן אם נימא דלהמוצא ל"ל חזקה] א"כ צריך להיות שיאמינו להמבקש, וע"כ נראה דהעיקר הוא דבעינן כל אלה רק מצד החשש של בעל האבידה האמיתי [בזה"ב], ודמי כמו שמוציאין מאותו האיש שהיה הבעל אבידה האמיתי, וזהו שמצינו שרב ספרא הקשה (ב"מ כ"ז ע"ב) על דברי רבא שהחליט דאם נימא דסימנים דרבנן, נימא דמשו"ה תיקנו שיחזירו אבידה בסימנים משום דניחא לי' למוצא אבידה דניהדר בסימנים [בזה"ב] כי היכא דכי אבדה לי' לדידי' נמי נהדרו לי' בסימנים, ואמר לי' רב ספרא על זה, וכי אדם עושה טובה לעצמו בממון שאינו שלו, אלא ניחא לי' לבעל אבידה למיהב סימנים למשקלי' כו', והיינו דרב ספרא הקשה דהא כל הבירורים החזקים הנדרשים מהמבקש האבידה הוא רק משום חשש של בעל האבידה ולא משום המוצא, וא"כ גם כשתיקנו הי' להם להביט העיקר רק שיהי' ע"ז הסכם של בעל האבידה [דכל התקנות שתיקנו מצד שראו שיש מזה תיקון, ובכללי התקנות הארכתי בזה], ועז"א דבאמת היה בהתקנה הזאת תיקון לבעל האבידה [בזה"ב], ובאמת י"ל דגם רבא גופא מודה בזה, ורק מצד דהתקנה אשר בגלל בעל האבידה [בזה"ב] היא גלוי' וידועה, דלדידי' וודאי ניחא דקשה לו להשיג עדים, אבל התקנה אשר בשביל המוצא אינה גלוי' כ"כ, דלכאו' נראה דכל מה שהיו מכבידים יותר באמצעי החזרת אבידה [בזה"ב] טוב יותר לפני בעל האבידה, דבין כה יהי' תחת ידו, וגם אם באמת לא היה משיג בעל האבידה את הבירור הנדרש, היתה נשארת האבידה [בזה"ב] לחלוטין תח"י המוצא, ועז"א דבאמת ניחא לי' ג"כ, וסובר רבא דבכ"ז כיון דסוף סוף נוגע זאת גם להמוצא, ע"כ הי' להם להביט בהתקנה גם תקנתו, ורב ספרא סובר דאין כלל להביט על זה, עכ"פ ברור דהעיקר מה שהיו דורשין סימנים ועדים הוא רק בגלל בעל האבידה, וא"כ וודאי די"ל דהעד שהעיד להשיב את האבידה הי' נקרא נגד חזקה, וע"כ וודאי דהיו צריכין ב' עדים, וכן משמע מסתימת כל דברי הראשונים ז"ל, ונשאר רק מה שהוכיחו איזה מהאחרונים מדברי הר"ן בחולין הנ"ל, שסובר דע"א מהני, ואמנם לדעתי נ' ברור דיש כוונה אחרת בדבריו והאחרונים לא ירדו לסוף דעתו בזה וכמו שנבאר

ז) מודעת דלצורבא מרבנן היו מחזירין בטביעת עין, עיי"ה ב"מ (דף כ"ג ע"ב) ורמב"ם (פ' י"ד מהלכות גזילה ואבידה הי"ג) ושו"ע חו"מ (סי' רס"ב סכ"א), ואמנם יש בזה מקום עיון, אחרי דבכל אבידה [בזה"ב] היו בעינן עדים וסימנין והיו מחשבין את המבקש כמו למוציא ממון מחזקתו [וגם דברי התוס' בחולין (דף צ"ו ע"א) בד"ה פלניא, דמשמע משם דמוצא אבידה לא נחשב כמוחזק, ומשו"ה היו מהדרינן בסימנים, גם דבריהם אלה יש להטות לזה, ובאמת סימנים הוו כעדים ולא עדים ממש, ובזה חלושה חזקת אבידה מחזקת ממון, דסוף סוף לא הוי בירור גמור, דליכא כאן טענת ברי כמו בממון, דבעל הממון עומד וצווח דהוי שלו והארכתי שם בזה], וא"כ באיזה אופן יש לסמוך על טביעת עין ולהוציא בזה. ואמנם בירור הענין הוא כן, דהא דהיו מהדרין בטביעת עין הוא רק במקום שמן הדין לא היתה נוגעת ההשבה לבעל האבידה האמיתי, דהלא בכל השבת אבידה [בזה"ב] יש שלשה אנשים שהם הנושאים העיקרים, [כמו שכתבנו לעיל אות ה'] ובמקום דמכריעין שתשאר ת"י אחד מהם נדחים שנים (לעיל אות הנ"ל), ומובן דבמקום שהיו מחזירין להמבקש [בזה"ב] היו מדחין את המוצא ואת החשש של בעל האבידה, והנה בזה שהיו מדחין את בעל האבידה ברור דהוי כמו שמוציאין את האבידה מחזקת איש (לעיל אות ו'), ורק בזה שהיו מוציאין מהמוצא בזה יש לספק אם ג"ז מקרי שמוציאין אותה מחזקת המוצא או לא, ורבים וכן שלמים החליטו דהמוצא לא מקרי מוחזק, ואם אמנם כי אנכי נסיתי לדחות דבריהם, בכ"ז לא קבעתי בזה מסמרות וכמשכ"ל, ובכל אופן זה ברור דהי' נקל יותר להוציא מהמוצא מלהוציא מבעל האבידה [בזה"ב], ולפי"ז מיושב הא דהיו מהדרין בטביעת עין לצורבא מרבנן [בזה"ב], דמודעת דרק האבידות שאין להם סימנים היו מחזירין בטביעת עין, והנה באלה שאין להם סימנים אין נוגע לבעל האבידה מאומה, דהא בלא סימנים בין כך ובין כך לא ישיבו לו ונוגע רק להמוצא, ואחרי דסוף סוף לא הוית של המוציא, ע"כ לצורבא מרבנן דיש להאמין לו ואין לחשדו למשקר, ממילא היו דנין להשיב אליו, דלענין זה וודאי דחזקת הבעל אבידה לא הוי חזקה גמורה [ובאמת יהי' מכאן קצת ראי' דבעל האבידה לא הוי מוחזק], ואחרי זה הראיתי בספרי די"ל דגם בדבר שאין בו סימן והבעל אבידה הביא עדים שהוא שלו ואומר דלא נתייאש משום זה י"ל דדעת הר"ן הוא דהי' מחוייב להחזיר לו, ודלא כהריטב"א [עי' בש"מ פ' אלו מציאות], והארכתי בזה ואכמ"ל

ח) ואחרי כל אלה נשוב לדברי הר"ן הנ"ל, דלפי"ז מבואר דאין שום ראי' מדבריו דסובר דע"א באבידה הי' מהני גם במקום שיש החשש מצד הבעל האבידה האמיתי, היינו באבידה