אורים גדולים קצ

בזה מכרת את האחד ונותנת לו משפט הקדימה, ומדחת את השנים, וכמו אם נכריע שתשאר לחלוטין תחת יד המוצא [בזה"ב], אנו מדחים את המבקש ההוה ואת החשש של בעל האבידה האמיתי, ואם אנו מכריעין שישיבנה להמבקש אנו מדחין את המוצא ואת החשש של בעל האבידה האמיתי, [דבכ"ז הלא יש ספק אולי יש אחר שהוא בעל האבידה, דכל בירור אינו מגיע עוד לבירור טבעי שלא יהי' בו שום ספק], ואם אנו מכריעים שתשאר עוד תחת יד המוצא [בזה"ב] עד שיבקשנה אחר אנו דוחין את המוצא [כי אינה נשארת לחלוטין ת"י] ואת המבקש ההוה, וכיון שכן מובן, דאם היו משיבין את האבידה להמבקש את האבידה עפ"י ע"א, אנו מדחין על פי העד שני מיני אנשים שיש לחשבם ג"כ לבעלי האבידה, היינו את המוצא ואת החשש של בעל האבידה האמיתי, ובערך התקשרותם להאבידה יש מקום לחשוב שניהם כמו למוחזקים, וא"כ ממילא נקרא דהעד מעיד במקום חזקה הן מצד המוצא והן מצד בעל האבידה

ו) ואמנם באשר כפי השקפה הראשונה יש לטעון עוד על דברינו, ע"כ אמרתי לבאר זאת ביותר ביאור, בזה שאמרנו דיש מקום לומר דהוא נגד חזקה מצד המוצא. הנני יודע מראש כי רבים יטענו על זה, דהוא דבר ברור דהמוצא לא מקרי מוחזק, וכמו שמוכח מדברי התו' דכתובות סוף פ"ק, שהקשו האיך אמרינן דהולכין אחר הרוב וכו' עיין שם תירוצם, והבינו כולם דכוונתם הוא מצד דהמוצא לא מקרי מוחזק ע"כ אזלינן בתר רובא, וא"כ מוכח מכאן דהמוצא לא היה מקרי מוחזק, וא"כ הלא בצדק יטענו עליו. אמנם באמת לדעתי אין מכאן ראי' ברורה., דהנה אנכי בספרי הראיתי דמדברי הגמ' האלה אין שום ראי', דהך דינא דמחזירין לו מתיישב שפיר גם לשמואל, גם אם נימא דהמוצא מקרי מוחזק [ויש לכוין גם דברי התו' לזה], דהנה שם הראיתי דיש פנים לומר דיסוד המחלוקת של רב ושמואל בב"ב (דף צ"ב) אם אזלינן בתר רובא הוא במקום דאפשר לו לומר שהוא מן המיעוט, ובאופן זה סובר שמואל דאין הולכין אחר הרוב, דבכל רוב לא נשלל המיעוט וישנו בעולם, וע"כ לא היו יכולין להוציא ממנו ממון, דיכול לומר דהוא מן המיעוט, ואין להכחישו אחרי דמציאות המיעוט אמת, ויש בידו לומר דהוא מן המיעוט, וכמו בהמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דהמוכר צווח דהוא מן המיעוט, וכן שם בהאשה שנתארמלה שהקשו מזה די"ל דכיון דהוא אומר שהוא מן המיעוט, או בהמוכר עבד ונמצא גנב או קוביוסטוס די"ל דהקונה אומר דהוא יודע בפירוש שהוא לא סמך על הרוב, וכן בשור שנגח את הפרה דכל אחד יש בידו לטעון טענת ברי כשהוא יודע, [עיי"ה שם דף צ"ג ע"א ברשב"ם בד"ה ונמצא עוברה בצדה], וכן בהמוכר פירות לחבירו וזרען ולא צמחן כו' דהמוכר אומר דהוא מן המיעוט, סוף דבר די"ל דיסוד המחלוקת הוא בכה"ג, ועפי"ז יתיישבו כמה דברים תמוהים בענין הזה. ואולם לביאור ענין הזה יש לבאר כל הענין דחזקה ורובא, ואם נאמן אדם לומר נגד החזקה ונגד הרוב, ובענין היתר לקיחת בשר בעת שרוב חנויות מוכרות בשר טריפות, וכן יש לבאר יסוד המחלוקת של סומכוס ורבנן, ובענין ברי וברי ובו"ש, ועוד כמה עניינים שמתייחסים לענין הזה, שביארתים כולם בעז"ה בדרכים ישרים ונכונים., והראיתי איך שיש בזה בלבול ומבוכה מצד שנתערבו בזה העניינים לכמה וכמה, ואין כאן המקום מזה להאריך. ואולם גם הדברים המעטים האלה יספיקו לתת ציור ומושג קצת מדברינו הנ"ל. ועפי"ז מובן דכאן לענין רוב ישראל דהמוצא לא היה יכול לומר בזה מאומה ולהכריע בענין רוב ומיעוט, והמבקש הזה עומד וצווח כי הוא מרוב, וודאי די"ל דכו"ע מודים דכה"ג אזלינן בתר רובא גם בדיני ממונות, ויש להעמיס זאת גם בכוונת דברי התו' הנ"ל. והגם דמדברי התו' בב"ק (דף כ"ז ע"א) בד"ה ואיכא, מוכח דאינם סוברים כפי שכתבתי, מכ"מ י"ל דיש בזה שיטות שונות, וגם אלה מן הראשונים שכתבו שם בכתובות להדיא דמשו"ה אזלינן בתר רובא משום דהאבידה לית לה בעלים ידועים לנו, עיי"ה בש"מ שם בכתובות בד"ה אם רוב וכו', וכן יש שכתבו שם בזה"ל אבל מוצא אבידה לאו מארי דממונא הוא (שם בד"ה להחזיר בשם הרמב"ן וגם בשם הרשב"א עיי"ש) גם אלה יש לפרשן ולהטותן לדברי, ואיך שיהי', יראה כל אחד דיש מקום לומר כן. ואמנם בכ"ז אינני מכריע עוד הדבר בהכרעה ברורה, ורק שהראיתי דהיסוד הראשי והעיקרי שהי' להם שע"ז בנו משפטם דהמוצא אבידה לא הי' מקרי מוחזק, היסוד הזה הוא יסוד רעוע, דדברי הגמ' מתיישבים גם אם נימא דהמוצא הי' מקרי מוחזק [בזה"ב], ועיי"ה נו"ב מה"ת חאה"ע (סי' ס'), והנה מה שהביא מדברי התו' כבר כתבתי דאינו מוכרח, וגם מדברי הב"ש (סי' ד' ס"ק נ"ד) הן הן רק דברי התו' הנ"ל, וגם מה שהביא שם בהגה"ה מבן המחבר, שוברו בצידו, עיי"ש בהשמטה, ואמנם וודאי דיותר נראה דיש לחשבו למוחזק. ואולם גם אם נימא דלא מקרי מוחזק, בכ"ז י"ל דע"א באבידה היה מקרי במקום חזקה משום הבעל אבידה, היינו מפני החשש של בעל האבידה [בזה"ב] האמיתי וכנ"ל, דאחרי דהמבקש הזה ביחס שארי האנשים שאפשר להיות דהוא שלהם הוי כיחס המיעוט נגד הרוב, ע"כ י"ל דבעת שהיו מחזירין אבידה להמבקש [בזה"ב], היה לו להביא ראי' שיתברר גם נגד שארי האנשים, ואם נעיין נראה דמעיקרי הדינים שהיו נאמרים בהשבת אבידה מוכח דחשבו את המבקש למוציא מצד החשש של בעל האבידה, דהא דאמרו דבעינן סימנין