אורים גדולים קעו

דבתביעה עפ"י בירור אמצעי ליכא הכרח הודאה משום דליכא העזה והיינו דלא הוי הכחשה גמורה, וא"כ מוכח דסוברים דלא הוית גם תביעה מעלייתא, ממילא י"ל דגם הכא פטור, ומעתה נימא דהך דינא דהמתני' של המוצא מציאה לא ישבע קאי באופן שבעל האבידה ראה בעצמו אצלו כיס אחד, ועפי"ז תובע ממנו שני כיסים היינו כי הכיס ההוא ראה בעיניו, [וליכא עדי ראי' ואם כן בידו להכחיש, רק מצד דאין אדם מעיז פניו ע"כ אינו יכול להכחיש], וע"כ תובע שנים, כי אחרי שמכיר אשר הכיס הזה הוא שלו והוא יודע שאבד שנים ושניהם היו קשורין זל"ז, א"כ ממילא יש הוכחה והשערה ברורה דמצא שניהם דהלא כיסין לא מנתחי מחדדי, והתביעה של הכיס השני הוית תביעה עפ"י ידיעה מבירור אמצעי דהוא לא ראה אצלו בעינא, ורק מצד שעפ"י השערה יש לשער דהכיסין לא התנתקו זה מזה, ע"כ תובע גם את השני, ואם כן הוי ממש תביעה שמקצתה תובע על פי בירור חושיי [דכיס אחד ראה בעצמו], ומקצתה עפ"י בירור אמצעי, משום דחושב לדבר ברור שמצא גם את השני, אחרי דהיו קשורים זל"ז. והנה הך תנא דמתני' סובר דמדאו' יש בזה שבועה, דתביעה עפ"י בירור אמצעי הוי בירור מעלייתא, ובכ"ז אחרי דהוי במציאה לא ישבע מפני תיקון העולם, דשום איש לא יגביה שום מציאה, ור' יצחק סובר בעיקר הדין דאורייתא ג"כ כך, ובא רק לחלק את החילוק מן כיסין לשוורים, דבשוורים אם תובע מצד הקשר לא הוי שום תביעה דבשוורים לא נחשב הקשר לבירור, ולא הוי גם בכלל בירורים אמצעים, ודרך אגב מבואר דבכיסין גם לפי האמת יש שבועה, וע"ז הקשו בגמ' ור' יצחק ל"ל המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם, דנהי נמי דהחילוק שמחלק בין כיסין לשוורים הוא חילוק ברור עד שי"ל דגם התנא דמתניתין מודה לזה, והוא איירי בכיסין, אבל איך מחליט ר' יצחק דגם לפי האמת בכיסין נשבע, הלא ע"ז האופן קאי הך דינא דמתניתין ואמרו דבכ"ז יש תקנה שלא ישבע, ועז"א הוא דאמר כראב"י וחדית בזה דעיקר הדבר תליא במחלוקת דראב"י ורבנן, דאם נימא דנחשבת להכרח הודאה ממילא נחשבת גם לתביעה, ונימא ג"כ דיש שלש מחלוקת בדבר (באור לאופן א), ואחרי דראב"י לא נחית לתיקון, אם כי באמת יש מקום לתקן, א"כ חזינן דהוא ממעט בענין זה בתקנות ומעמיד רק על עיקר דינא דאו', ע"כ סובר ר' יצחק דלראב"י אין מקום גם הכא במציאה לתקן, והגם דהכא במתני' במציאה הוי התקנה לא מצד אופני התביעה וההודאה, דאחרי שהוא מודה בהמקצת שתובע עפ"י בירור חושיי א"כ לא שייך ע"ז תקנה, וע"כ דהתקנה היא מצד מציאה גופא, מכ"מ י"ל דר' יצחק סובר כיון דסוף סוף גם בתובע עפ"י בירור אמצעי יש מקום לתקן, וחזינן דראב"י העמיד שם הך דינא על דינא דאורייתא ולא רצה לתקן, ע"כ גם הכא במציאה אחרי דהחשש הוא ג"כ רק חשש בעלמא, דאין הכרח שבוודאי ימנע משו"ז מלהגביה מציאה, ג"כ אין מקום לתקן, דאחרי דראב"י סובר דבענין שבועת מודה במקצת יש להעמיד על דין תורה, ע"כ יש להחליט דגם במציאה סובר ג"כ כך דאין לתקן להסיר החיוב שבועה דאו', בשגם דבאמת יש בשניהם יחס כללי, דהא גם החשש בבירור אמצעי, [מה שיש לחוש דלמא לא יודה עד שיהי' מקום לתקן משום זה הסרת השבועה], הוא ג"כ מענין אבידה ומציאה (באור לאופן א אות ו'), ובספרי הכתב והמכתב בכללי התקנות כתבתי, דמצינו מחלוקת כלליית בעניני התקנות איך שנתקנו ואיך לחוש, ועפי"ז יש לפעמים מקום לדמות שני נושאים אשר הם שונים זמ"ז, בכ"ז לענין התקנה יש להשוותם מצד היחס כללי שיש להם עפ"י יסודי התקנות, והארכתי בכלל זה, והוא כלל נכבד למאד, וא"כ ה"נ כן, דהנה באמת יש השקפה כללית שעל פי' יש להשוות התקנה של המוצא מציאה עם התקנה שראוי' להיות בתובע על פי בירור אמצעי, והיינו השקפת החשש בזה דבמציאה יש חשש שלא יגביה ולא יהי' לבעל האבידה גם המקצת הזה שעתה יהי' לו עפ"י הודאתו, ובתביעה עפ"י בירור אמצעי יש ג"כ חשש שלא יודה גם בהמקצת הזה, ואחרי דראב"י סובר דגם בתביעה עפ"י בירור אמצעי ליכא תקנה, יש לומר דסובר דגם במציאה ליכא תקנה, ויש לדון בזה דינא דאו', ונימא גם עתה דלפי דברי ר' יצחק יש שלש מחלוקת בהך דינא, ראב"י וחכמים ותנא דמתני', דלראב"י יש שבועה דאו' בתובע מקצת עפ"י בירור חושיי ומקצת עפ"י בירור אמצעי, ולחכמים אין שבועה גם מדאורייתא, ולתנא דמתני' יש מדאו' שבועה, ואולם כיון דבכ"ז יש מקום לחוש, ע"כ יש תקנה מדרבנן שלא ישבע וכמבואר לעיל (באור לאופן א אות ו')

אופן ג

שטענו עפ"י בירור עצמיי מצד הקשר וכדומה, ומתייחס ענין זה לטוענו עפ"י אביו ביחס ההעדר, דבשניהם נעדר הבירור הטבעיי

באור לאופן ג

ח) הכרח הודאה הוא יסוד מוסד בשבועת מודה במקצת (למוד נט), דאל"כ יש לו להאמין במה שמכחיש (באור ללמוד הנ"ל), והכרח הודאה הוא מצד העזה (שם), וערך ההעזה הוא כפי ערך איכות ההכחשה, דבהכחשה גמורה יש העזה גמורה (באור ללמוד סו), הבירור היותר חזק מכל השלשה מיני בירורים שיש, [היינו בירור טבעיי וחושיי ובירור מוסרי ובירור עצמי] הוא בירור חושי וטבעי (למוד ע ובאורו), וא"כ מבואר דבהכחשה לתביעה עפ"י בירור טבעי היא יותר חזקה מהכחשה שהיא לתביעה עפ"י בירור מוסריי ועצמיי, אמנם לבד זה נחשבת ההכחשה בהזאת [שהיא לתביעה מבירור חושיי] להכחשה יותר