אורים גדולים קעה

תנאי החומר מהתביעה, ורק דמציאה הוא ציור בעלמא, כי עיקר התקנה היא משום דתובעה עפ"י ע"א, א"כ גם אם יתבע תביעה אחרת עפ"י ע"א ג"כ שייכת התקנה. אולם באמת יש מקום לומר כי גם לפי באורי תהי' לעיכובא אשר החומר מהתביעה יהי' דווקא ממציאה ולא מענין אחר, והוא אם נימא דבכל טענו ספק עפ"י ע"א מחוייב שבועה מדאורייתא להכחיש את העד, א"כ הלא י"ל דאין מקום לתקנה זו לענין הודאה במקצת, [היינו אם תובע עפ"י ע"א והוא מודה במקצת דתבא התקנה ע"ז שלא ישבע משום הודאה במקצת מפני דהוי כמשיב אבידה], אחרי דבין כה וכה יש לו לשבע שבועה להכחיש את העד (פתרון לחקירה ד' אות א), ואולם במציאה שייכת שפיר התקנה, דבמציאה יש לומר דליכא משום שבועה להכחיש את העד, אחרי דהעד מעיד רק חצי דבר (שם אות ח), ומכ"מ שבועת הודאה במקצת שייכת שפיר אם רק נימא דכה"ג יש מדאורייתא הכרח הודאה, וא"כ יש לחייבו מדאו' שבועת מודה במקצת, וע"כ שייכת תקנה מדרבנן שלא ישבע, וא"כ לפי"ז נימא דהתקנה היא דווקא אם התביעה היא על מציאה שתובע את המציאה עפ"י ע"א

נחזור לענייננו, דיצא לנו מזה דיש שלש מחלוקת בדבר, חכמים דראב"י סוברים דאם אחד תובע תביעה עפ"י בירור אמצעי והנתבע מודה במקצת דאין בזה שבועה גם מדאורייתא מצד דליכא בזה הכרח הודאה, וראב"י סובר דיש בזה שבועה מדאו' וגם רבנן לא תיקנו להסיר השבועה, והתנא של מתני' סובר דמדאו' איכא שבועה ורק מדרבנן ליכא שבועה דהם חששו לצד של העדר ההכרח, וממילא יכול לבא להעדר ההודאה

והנה ר' יצחק הבין ג"כ המתניתין כן, וחדית עוד יותר דאם תובעו שני כיסין קשורין באופן זה, דע"א יש שמעיד רק על כיס אחד כי לא ראה יותר ורק שהוא תובע השנים בטענה זו, דאחרי שאחד הוא שלו ויודע שהיו שנים קשורין ע"כ תובע שנים, וסובר ר' יצחק דיש לו לשבע ע"ז, דכמו דיש לו לשבע על תביעה שהיא נשענת על ע"א כן יש לו לשבע גם על תביעה שהיא נשענת על בירור עצמי, דהוכחת הקשר שאינו עלול להתנתק הוא ענין בירור עצמי וע"ז אומר נשבע, דאחרי אשר כיסין לא מנתחי מהדדי, א"כ הוית ג"כ תביעה מעליא, ולפי"ז מוכח מדברי ר' יצחק דחולק על עיקר הדין וסובר דליכא גם תקנה אחרי שהחליט דנשבע, וע"ז הקשו לו ממתני' ור"י ל"ל המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם, דנהי נמי דמדאו' שייכת שבועה, מכ"מ הלא במתני' מבואר דלכה"פ מדרבנן אין לו לשבע, ועז"א הוא דאמר כראב"י, דראב"י סובר דגם מדרבנן ליכא תקנה בזה וכמשנ"ת

אופן ב

שתובעו מקצת עפ"י בירור חושיי ומקצת על פי השערה חזקה מצד הקשר בשני כיסין, דיש לחקור בזה משום דהתביעה באה עפ"י בירור עצמיי [דהשערה הוי ג"כ בירור עצמיי), וענין זה מתייחס לתובעו עפ"י אביו, דשם יש לחקור ע"ז שההודאה באה מצד בירור עצמיי, ופה יש לחקור על כל התביעה, ותביעה עפ"י בירור אמצעי והודאה עפ"י בירור אמצעי, עומדות במדרגה אחת

באור לאופן ב

ז) כל חיוב שבועה דמודה במקצת הוא דווקא כשהתובע תובע בטענת ברי, אבל אם התובע אינו תובע אלא מספק אין תביעתו מחייבת שבועה להנתבע שמכחישו דגם שבועת היסת אינו מתחייב הנתבע אם התובע תובעו מספק (חו"מ סי' ע"ה סעי' י"ז), וכ"ש לענין שבועה דאו', וגם בשכל מובן זאת, דהא שבועה באה רק כשיש הכחשה, והכחשה מספק היינו כשהוא תובע מספק והנתבע מכחיש בוודאי, הכחשה כזאת אינה נקראת בשם הכחשה (באור ללמוד סב), ולפי זה הלא יש לחקור אם אחד תובע תביעה, מקצתה עפ"י בירור חושיי וטבעי, ומקצתה עפ"י בירור אמצעי, אם הנתבע חייב בשבועת מודה במקצת (חקירה ה), ומקום הספק הוא אם המקצת שתובע על פי בירור אמצעי אם נחשבת התביעה מהמקצת הזה לתביעה וודאית, ואם הידיעה מבירור כזה נחשבת לידיעה וודאית, והוית תביעה מעלייתא וחייב שבועה, או אולי ידיעה כזאת אינה נקראת בשם ידיעה, והתביעה לא הוית תביעה מעליתא, והכפירה אינה נחשבת לכפירה ואינו חייב שבועה (באור לחקירה הנ"ל), ופתרון חקירה זו תלוי בפתרון של החקירה בטענו כולו עפ"י בירור אמצעי והודה במקצת, דשם הוי יסוד החקירה אם יש בה הכרח הודאה, דהכרח הודאה הוא משום סברא דהעזה, וערך מדרגת ההעזה הוא כפי ערך מדרגת ההכחשה, וע"כ יש לחקור אם הכחשה כזאת נקראת הכחשה שיש בה העזה, והכא הוי החקירה אם תביעה כזאת נחשבת לתביעה וודאית, וממילא י"ל דתליין זב"ז דהכחשה היא לערך התביעה והעזה היא כפי ערך ההכחשה, וא"כ תביעה כזאת שהמכחישה נקרא מכחיש ומעיז, וודאי דיש מקום לומר דהתביעה נחשבת גם לתביעה וודאית לענין מודה במקצת (פתרון לחקירה ה אות א), וא"כ ממילא י"ל דגם הך חקירה תליא במחלוקת דראב"י ורבנן, דלראב"י דסובר דתביעה עפ"י בירור אמצעי נחשבת לתביעה שיש בה העזה, ממילא י"ל דסובר דבתובע מקצת עפ"י בירור אמצעי נחשבת התביעה לתביעה מעלייתא, וממילא אם מודה בהמקצת שתובע עפ"י בירור חושיי, ומכחיש בהמקצת שתובע עפ"י בירור אמצעי, הוי מודה במקצת וחייב שבועה דאורייתא, אבל לרבנן דסוברים