אורים גדולים קנ

אשר מצד ההעדאה אין לחייב שבועה, דעצם ההעדאה אינה באה כלל לחייב ממון וע"כ וודאי דאין בה שום כח לחייבו שבועה להכחישה אחרי דאינה באה כלל לחייב ממון (שם אות ב) ועייש"ה, ובכ"ז הכא דעיקר הוא מצד תביעת התובע והעדאת העד משמשת רק לעשות את תביעת התובע לתביעה מעלייתא, וודאי דיש מקום לספק דאולי הוית תביעה מעלייתא, וכן גם לאידך גיסא גם אם נימא דטענו ספק עפ"י ע"א אינו חייב שבועה, בכ"ז יש בחקירתנו גדר הספק, דאין לבררה משם ולומר דמזה מוכח דאין לסמוך על העדאת העד וממילא אינה נחשבת לתביעה, דבאמת לא דמו כלל זל"ז, וגם אם נימא דטענו ספק עפ"י ע"א פטור, בכ"ז הכא י"ל דחייב, דשם בטענו ספק עפ"י ע"א הטעם דפטור הוא משום דאמרינן דאין כח ביד העד לחייבו שבועה רק כשיש להעד גם תביעת התובע, דהעד עם התובע שניהם פועלים בחיוב שבועה (פתרון לחקירה ד אות א), וא"כ אין מזה ראי' לומר דתביעה כזאת [שתובע עפ"י ע"א] אינה נחשבת תביעה וודאית עד שהכחשת המכחיש בזה תתחשב להכחשה גמורה, די"ל דבאמת הוית תביעה וודאית, ובכ"ז אין כח בתביעה כזו לחייב שבועה, דלחייב שבועה בעינן ג"כ סבה מספקת וסבה מספקת הוא דווקא כשיש תביעת ברי של התובע והעדאת העד, אבל העדאת העד לבד אינה נחשבת לסבה מספקת לחייב שבועה, אבל הכא לענין הודאה במקצת דעיקר השבועה הוא מצד הודאת הנתבע במקצת ורק דבעינן בזה גם תביעת התובע, ואם כן וודאי דיש לומר דמזה שתובע על סמך העד נחשבת לתביעה

שוב ראיתי דיש עוד לדבר בזה, דבכ"ז יש להוכיח דבחד צד קשורה ואגודה החקירה הזאת [של טענו מקצת מעצמו ומקצת עפ"י ע"א] להחקירה דטענו ספק עפ"י ע"א, היינו דנהי נמי דע"ז יתכנו דברינו דאם נימא דטענו ספק עפ"י ע"א חייב שבועה יש לתת מקום להחקירה הזאת, אבל בהך צד אם נימא דטענו ספק עפ"י ע"א אינו מחייב שבועה י"ל דאין עוד מקום ספק ויש לבררה משם, דמה שכתבנו להבדיל בין הנושאים, מצד דשם אינו חייב שבועה משום דהעד בלא התובע אינו מספיק לחייב שבועה, ובכ"ז הכא י"ל דנחשבת לתביעה גמורה, הדברים האלה יש להביאם עוד בכור הבחינה, דהיסוד הזה [דטעם של הסוברים דטענו ספק עפ"י ע"א אינו מחייב שבועה, הוא משום דהעד לבד אינו מספיק לחייב שבועה] אינו עוד יסוד מוסד, דמדברי כמה מן הראשונים ז"ל משמע דהטעם דאין משביעין בטענת ספק עפ"י ע"א הוא משום דבעינן טענת ברי ומה שתובע עפ"י אחר לא הוי טענת ברי, עיי"ה בשבועות ברא"ש (פ"ו ס"ה) שכתב לענין הך דינא ז"ל פטור משבועה הואיל ולא טענו טענת ברי, עייש"ה דמשמע דהטעם הוא משום דטענה זו אינה נחשבת לברי, וכן הוא שם בר"ן עיי"ש, וע' בגידולי תרומה שער ל"ו ח"ג בפנים דמלשונו משמע ג"כ כך, וכן משמע מדברי הטור, וביותר מבואר בחידושי הרשב"א לשבועות (דף מ') שכתב להדיא דטענת ברי בעינן ואין אדם נעשה ברי ע"י אחרים, וא"כ כיון דהסוברים דטענו ספק בע"א אין משביעין היינו משום דלא מקרי טענת ברי, א"כ ממילא וודאי די"ל דגם הכא לענין מודה במקצת אינו נשבע כיון דליכא תביעה אם כן ליכא שבועה, והגם דלענין החקירה דאם תובע כל התביעה עפ"י ע"א והנתבע מודה במקצת סמכנו על ההבדל הזה, בזה די"ל דבתובעו ספק פ"י ע"א פטור משום דאמרינן דרק העד עם התובע פועלים לחייב שבועה, וע"כ כתבנו דמכ"מ לענין מודה במקצת י"ל דחייב (פתרון לחקירה ד אות א), דלענין זה י"ל דמספקת הידיעה של ע"א, ולא העירונו דלהני דסוברים דהטעם דבטענו עפ"י ע"א פטור הוא משום דלא הוי טענת ברי ממילא גם לענין מודה במקצת י"ל דאינו חייב, הוא משום דלענין זה יש לחלק גם החקירה ההיא מהחקירה הזאת, דשם עיקר החקירה היא אם יש בתביעה כזאת העזה ורק דממילא מתגלגלת לענין אם הוי תביעה וודאית משום דהעזה נחשבת רק מתביעה וודאית, וע"כ שפיר י"ל דהגם דלא הוית תביעה וודאית לגמרי מכ"מ נחשבת לתביעה שיש בה העזה, אבל הכא דעיקר החקירה הוא אם הוי תביעה, אם כן וודאי די"ל דאם נימא דטענו עפ"י ע"א פטור משום דלא הוי תביעת ברי, ממילא גם הכא פטור משבועה

שוב ראיתי דזה בורכא דהלא גם שם וודאי דבעינן תביעת ברי, וא"כ אם נימא דבכה"ג שתובעו עפ"י ע"א לא הוי טענת ברי י"ל דגם שם פטור, וע"כ יש לדעת דהדברים שהעלינו פה לענין הך חקירה יחולו גם לענין החקירה ההיא

אולם באמת כשנעיין נראה דהעיקר הוא כפי שכתבנו, דהני דסוברים דטענו ספק עפ"י ע"א פטור הוא לאו משום דסוברים דהוי טענת שמא, אלא דטעמייהו הוא דסוברים דבעינן תרווייהו טענת התובע והעדאת העד, דאם נימא דטעמייהו הוא משום דטענת התובע ע"י העד לא הוי טענת ברי, א"כ יקשה מאד דאיך החליטו דכה"ג לא הוי טענת ברי, והלא בהך פרט אם אחד טוען טענה שאינה ידועה לו רק מאחר אם נחשבת לטענת ברי, יש בזה מחלוקת מפורשת, והוא דבב"ב (דף קלה ע"א) איתא אמר רבא זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור אביי אמר לעולם אימא לך חייב ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי, וסברת אביי הוא דכיון דהאח טוען רק עפ"י דברי אחיו והוא בעצמו אינו יודע, ע"כ לא הוי בכלל מנה לי בידך והלה אומר א"י אלא דהוי ספק וספק עייש"ה ברשב"ם, ורבא ע"כ דפליג עליו וסובר דכה"ג הוי ג"כ ברי ושמא, וא"כ חזינן דרבא ואביי פליגי בזה אם טענת ברי על ידי אחר נחשבת לטענת ברי, והגם די"ל דעל הני דסוברים דטענו