אורים גדולים קט

העדר היכולת מצד עצמת וחוזק המפסיד, כמו אם היתה שמירה כללית ותכליתית, היינו שמירה גם מצד המשמר ורק שבאו שודדים או חיות רעות ודומיהם שאינם מתפחדים לבא גם בעת שהשומר יושב שם, וא"כ העדר היכולת הוא מצד הכח העז של המפסיד עד שאינו מתפחד לבא מהשומר, או בהעדר היכולת מביאת ההפסד היינו מהצלה דהיה באופן כזה שאין בידו בשו"א להציל את הדבר הנשמר מההפסד, וא"כ בהעדר היכולת הזה אין שום שינוי מצד השומר, כי הוא אז ככל אדם, ורק דהעדר היכולת הוא מצד הכח של המפסיד. ב) סבת העדר היכולת מצד חלישות השומר, כי הוא נחלה מאד ולא היה בידו לשמור ומשום זה נגנב ונאבד. והנה אם אמנם כי השני חלקים האלה משתווים בשם אחד בכ"ז יש להראות כי אינם משתווים בדינם, כי יש סברא לחלק ביניהם, דבהעדר היכולת מצד עצמת וחוזק המפסיד אשר השומר מלא כל חוקי ומשפטי השמירה וההשגחה, וע"כ אינה נקראת כלל בשם גניבה והוי אונס גמור, ומשו"ה וודאי דפטור דכפי גדרי החיוב של שמירה אי אפשר שיתחייב דיותר משמירה לא קבל עליו, ואחרי דהמדרגה היותר נעלית בשמירה היא שמירה תכליתית וכללית, וע"כ כיון שמלא את המדרגה היותר נעלית א"כ מדוע יתחייב, אבל העדר היכולת מצד המשמר שהיה חולה וכדומה יש מקום גדול לומר דחייב, אחרי דההפסד היה גניבה והיא מההפסדים ששו"ש חייב עליהם, וא"כ נשאר רק מקום לפוטרו מצד אונסו, די"ל כיון דהסבה היתה סבה מאודיית עד שאינה כפי ההרגל ע"כ פטור משו"ז, אבל באמת אחרי העיון בעומק יש לראות דאין שום מקום לפוטרו כיון דסוף סוף ההפסד היה גניבה מתחייב, והוא ממש כמו אם היתה שמירה מצד המשתמר ולא מצד המשמר היינו ששמר כספים בחפירה מקרקע [כמו שהוזכר בב"ק דף נ"ז ע"א בתו' ד"ה כגון] דעצם הגניבה היתה ג"כ באונס כי כפי הטבע וההרגל אין לחשוב כי משם יוגנב ובכ"ז חייב לאשר זהו גדר דגניבה (באור להנחה יא), א"כ י"ל דה"נ כן כיון דנגנבה חייב ואין שום הבדל בין אונס דגוף השומר [אם נחלה וכדומה], לאונס בהמקרה [דהגניבה היתה שלא כפי ההרגל], דכיון דמתחייב לשלם בעד עצם הגניבה חייב בכל אופן, וכן מצינו אשר בתו' בב"ק (דף נ"ז ע"א) בד"ה כגון, הביאו את שני מיני אונס הללו של שמר כספים בקרקע [דהוי אונס בהמקרה] ובא עליו חולי של טירוף הדעת או שינה [דהוי אונס בגוף השומר] בהדדי, ומוכח ברור דחד דינא אית להו, והגם דלכאורה הלא יש מקום לומר דאונס זה בגניבה מצד אונס בהשומר לא דמי לאונס בהמקרה [היינו שהניחו במקום המשתמר], דשם י"ל כיון דהחסיר השמירה מצד המשמר והי' בידו לשמור גם מצד המשמר ע"כ חייב, דהאונס הוא רק מצד שלא היה לו לחשוב שיוגנב אבל על עצם החסרון בשמירה אין לו אמתלא מספקת ואמתית, ואולם אם האונס היה בגופו מצד חולי וטירוף הדעת א"כ לא היה בידו כלל לשמור יותר, וא"כ י"ל דהוי אונס גמור ואונס רחמנא פטרי'. אמנם באמת כבר כתבנו דגם מדברי התו' מוכח דאין לחלק בין שני מיני אונסים הללו, ויש גם מקום להסביר בסברא גם את החיוב הזה באונס עצמו, והוא די"ל דבעת קבלת השמירה נתחייב להעמיד אם יגנוב ואין החיוב מצד האשם שלא שמר רק מצד שנגנב בסבת העדר השמירה, והוי ממש כמו שבעת השמירה התחייב להעמיד לו החפץ אם יקרה לו הפסד מצד הגניבה, וע"כ האונס שהגיע לו בעת השמירה אינו יכול לפוטרו, והגם דבאמת יש בזה שתי לשונות בשואל אם נתחייב משעת שאלה או משעת אונס, אבל ידוע דיש הרבה שסוברים להלכה כלשנא קמא והחיוב הוא מעת השאילה, עיי"ה רמב"ם (פ"א מהל' שאלה ה"ה), והגם שהרבו להקשות על הרמב"ם וביחוד מה שהקשו דדבריו סותרין זא"ז דהלא איהו גופא כתב (בפ"ג מהל' גניבה ה"ד) בהיתה פרה שאולה אצלו וטבחה בשבת פטור כו', אמנם בש"מ לכתובות בכתובות (דף ל"ד ע"ב) ד"ה ופליגא הרבה ליישב דבריו, עיי"ש שהביא דיש שכתבו דהרמב"ם מחלק בין הטובח בשבת פרה שאולה שלא בדרך גניבה או בדרך גניבה עייש"ה שמאריך בזה, ועי' בש"ך בחו"מ (סי' שמ"א סק"ו) שמיישב דכוונת הרמב"ם דפטור מכפל אבל בקרן חייב, אולם באמת לשון הרמב"ם שכתב אף מכפל לא משמע כן, ועיקר דברי הש"ך נכללין בדברי הש"מ הנ"ל ורק דבש"מ כתוב כפשוטו, איך שיהיה יש הרבה שסוברים גם בשואל כן דמתחייב משעת שאילה, ובספרי נסיתי גם לחלק בין שואל לשומרים אך אינני רוצה עוד להאריך בזה, כי לברר זה בתכלית הבירור יש הרבה להאריך שם וגם בסוגיא דסנהדרין (דף ע"ב ע"א) בהבא במחתרת ונטל כלים כו' ויש משם לחקור לענין זה ואכמ"ל בכ"ז

יצא לנו ממה שכתבנו דיש לחזק דהעקר הוא דשו"ש חייב בגניבה בכל אופן גם אם היה אונס בגופו וכדברי התו' שאינם מחלקים, ועי' בחידושי הר"ן לב"מ (דף מ"ב ע"ב) ד"ה וה"נ, שבגוף הדבר הסכים דבגניבה באונס חייב שו"ש, ובכ"ז כתב דאם חלה או שאירע אונס בגופו פטור, אבל כפי שכתבנו אין הדבר מוכרח, ובעלי התו' חולקים ע"ז, ולדעתי יש להביא ראיה לזה דגם באונס מצד גוף השומר ג"כ חייב שו"ש בגניבה ואבידה, דהנה בב"מ (דף צ"ג ע"ב) איכא מחלוקת דרבה סובר דאם נטר כדנטרי אינשי פטור בשו"ש ואביי פליג שם ע"ז, עיי"ש שהקשה לו על למתא בעדנא דעיילי אנשי ה"נ דפטור, וע"ז השיב לו א"ל אין וחזר אביי ושאל לו גנא פורתא בעדנא דגני אנשי ה"נ דפטור א"ל אין, מבואר מכאן דאביי רוצה לומר דאם גנא פורתא ונגנבה אז חייב, והנה שינה ג"כ הוי אונס דהא כל אדם מוכרח לישן וכמו שאמרו בגמ' יומא (דף כ"ב ע"א) כיון דאיכא אונס שינה, גם בתו' שם בב"ק (דף נ"ז ע"א) כתבו חולה