אורים גדולים קא

וודאי דפטור, ויש עוד מקום לומר דגם על גמלים גופא פטור לדידי' דהוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס ויש לדחות ואכמל"ב, ויש לי לפלפל הרבה בדברי הראשונים בזה ואכמ"ל

ה) עכ"פ ברור הדבר דיסוד מחלקותם הוא בספק, והסובר דחייב סובר דצריך לברר שהפשיעה לא גרמה את ההפסד, והיינו דכיון דהוא שינה מדעת המעתיק א"כ נהי נמי דלא בטלה לגמרי פעולת המעתיק, אבל לכה"פ צריך לברר שהשינוי לא גרם את ההפסד, וא"כ וודאי די"ל דהטעם דשומר שמסר לשומר חייב הוא מצד השינוי. וי"ל דאפי' מאן דסובר דתחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור וסובר דהשינוי אינו גורם שיצטרך לברר שלילת ההתייחסות של השינוי עם ההפסד, בכ"ז בשינוי של מסירה לשומר אחר יודה דיש לומר דגורם ומוכרח לברר שלילת ההתייחסות, דהכא בפשיעה לא הוי שינוי בידים, ובספרי צידדתי דהמחלוקת דתחילתו בפשיעה היא אם פשיעה הוי כמזיק בידים, דהסובר דחייב סובר דהוי כמזיק בידים, וע"כ הוי שינוי במעשה ומשו"ה צריך בירור גמור, והסובר דפטור הוא משום דסובר דלא הוי כמזיק בידים ולא מקרי שינוי והארכתי בכמה אופנים על דרך פלפול

ועפ"י מש"כ מיושב מה שהקשה הלח"מ (פ"א מהל' שכירות ה"ד) דמדוע בשומר שמסר לשומר פטור אם הביא עדים שנאנסה נימא דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס עיי"ש שהאריך בזה, ולפי שכתבנו אין בזה התחלת קושיא, דהנה אנו פוסקים הטעם דאת מהימנת לי ולא הטעם דאין רצוני כו', והיינו דסוברים דהקפידא הוא על התחלפות האישיי ולא על התחלפות המקומיי, והוא מותאם כמעט עם הסברא דמלאך המות מ"ל הכא כו' דפסקינן כן לדינא, וא"כ בעינן בירור שהשינוי הזה לא פעל על ההפסד, ובעת שיש בירור הוי ממש כמו בתחילתו בפשיעה וסופו באונס דכשיש בירור שהפשיעה לא גרמה על האונס דפטור, וכן מיושב מה שכתבו דהגם דהקדש נתמעט מדין שמירה, בכ"ז בשומר שמסר לשומר חייב גם להני דסוברים דפשיעה בהקדש פטור, וכמו שהביא הד"מ בטור בשם הרא"ש ובחו"מ (סי' ש"א ס"א) בהגה"ה, והיינו דזה הוי שינוי. והגם דגוף מקור דינו של הרמ"א הוא מתשו' הרא"ש ובאמת מתשו' הרא"ש אין שום ראי' וכמו שהשיג הש"ך על הרמ"א וכתב דמהרא"ש אין ראי' דהרא"ש בתשובה מיירי להדיא שנתנו לשני לגמרי ולא בתורת שמירה, בכ"ז אם גם נימא דאין ראי' מדברי הרא"ש אבל גוף הדין י"ל דהוא דין אמת, וגם הא רבים תמהו על השגת הש"ך והקשו אחרי דהרא"ש כתב שם דדווקא במסר למי שרגיל להפקיד פטור ע"ש, ובנתן לגמרי אפי' למי שרגיל להפקיד חייב (נתיבות סי' ש"א סק"ב), ועי' או"ת (סי' ס"ו סק"ע), ואולם לדעתי דברי הש"ך ברורים, דעיקר הדין שהרא"ש כתב דחייב משום דהוי כמשליכו לאיבוד בידים, כתב רק באופן שנתנו לו לגמרי וכה"ג וודאי דהוי מזיק גמור, ומש"כ אח"כ לחלק בין אם רגיל להפקיד הוא משום דאחרי שהרא"ש איירי בדין זה ראה לצייר גם האיך יהי' הדין אשר אם בא האב לסופר בתורת שליחות בנו והאמין לו הסופר ונתנו לו, וכה"ג וודאי דיש נ"מ אם רגיל להאמינו או לא, וכמו דלמאן דסובר דשומר שמסר לשומר חייב הוא משום דאין לו להאמין לאיש אחר, בכ"ז אם מסר למי שיודע דהמפקיד גופא מאמינו אינו חייב, א"כ ממילא כ"כ בשליחות דאם באמת עשאו שליח וודאי דבידו למסור לו ואם לא עשאו שליח וודאי דחייב [גם בהקדש דזה הוי מזיק גופא דהלא הוא אינו מוסר לו בתורת שמירה], ולענין זה אם הי' לו להאמין שעשאו שליח או לא וודאי דתליא אם המפקיד יאמין לו או לא, ואם אינו מאמין לו י"ל דחייב גם אם נימא דשומר שמסר לשומר פטור בשטרות, דהא הכא לא מסר לו לשמור, ואם הוא איש שהוא מאמין לו י"ל דפטור, וא"כ דברי הרא"ש בתשובתו ברורים, ואולי נימא דהרמ"א סובר דהמסירה בתורת שליחות הוי כמו המסירה לשומר אחר, דהא גם השליח מקבל עליו לשמור, ואם נימא דבשומר שמסר לשומר פטור בשטרות צריך להיות דכ"כ אם מסר בשליחות, וכל הדינים שנאמרו בזה בדיני שליחות (סי' קכ"א) הם במלוה, אבל בשמירה אם מסר י"ל דפטור, וע' ב"מ (דף צ"ח ע"ב) לענין השואל ששלח ביד שליח, ועי' חו"מ (סי' ש"מ ס"ח), וא"כ לפי"ז תתיישב גם הוכחת הרמ"א, אולם דברי התומים והנתיבות בזה מופלאים מאד עייש"ה, אולם בעקר הדין כפי שכתבנו וודאי די"ל דשומר שמסר לשומר חייב גם בשטרות משום שינוי, דנהי נמי דלא שייך בזה קבלת שמירה אבל אין לו לעשות שינוי

ו) וכן מה שחקרו לענין שמירה בבעלים בשומר שמסר לשומר, דהרמב"ם (בפ"א מהל' שכירות ה"ה) כתב דבשומר שמסר לשומר חייב אם השומר הראשון הי' בבעלים וכן הוא בטושו"ע חו"מ (סי' רצ"א סכ"ו), וכפי שכתבנו הוא ג"כ משו"ז, דאחרי דעשה שינוי בטלה לענין זה פעולת. המעתיק עד שיברר שההפסד שהגיע לא הי' בסבת השינוי, וביותר כפי שבארתי בספרי דענין הפטור של בבעלים עם כל התעלמותו ומסתרותו והתרחקותו משכל האנושי בהשקפה השטחיית [כאשר ידוע כי דין זה הוא אחד מהדינים שאויבי הקבלה טוענים עליו] יש למצא גם בו טעם מובני, דבספרי הראיתי דכמו דהוא כלל בטבע אשר אין גופים חודרים זב"ז כן מצינו גם בעולם המוסרי, וביחוד בענייני שעבודים ודיני הקנאות, דבכ"מ שיש העתקה מרשות לרשות כפי הערך שהתמשך על החפץ רשות חדש בערך זה מתנתק ממנו רשות הראשון, וע"כ בכ"מ שיש מכירה לחלוטין דיש להמשיך על החפץ הזה רשות הלוקח בהחלט אז מתנתק רשות המוכר