ומצור דבש רכ

מדברי הרשב"א בתשו' הנ"ל. אשר הוא פסק להלכה ולמעשה. וע"כ אני אומר שאם הריב"ש היה רואה דברי הרשב"א בשתי התשו' הנ"ל. לא היה חוכך להחמיר למעשה כלל. והיה די לו הסכמת הרשב"א מהסכמת רבני הגלילות. כנלע"ד

הא מיהא דעת הרשב"ץ ברורה דבהסכמה שהזכירו בה ההפקרה מבוארת תו ליכא לאסתפוקי. ומ"ש הוא ז"ל דלמעשה היה חוכך להחמיר דאף דלענין ממון אנחנו סומכין על ההפקרה דב"ד אכן לענין קידושין לא. היינו היכא שלא הוזכרה בפירוש בתקנת הקהל שהפקירו. רק שלא יהיו קידושיו קדושין. זהו מה שתקנו הקהל. אלא שאנחנו רוצים לפרש דבריהם שכוונתם להפקיע הקדושין ע"פ תקנתם וחילייהו מכח הפקר ב"ד הפקר. אכן בהסכימו בפירוש להפקיר לא. וכן מה שנסתפק בפי' התקנה שמא אין כוונתם להפקיע הקידושין היא תשו' התשב"ץ גופיה בח"א סי' קל"ג יעו"ש. דמבואר משם בהדייא דכל ספקו הוא היכא שבהסכמה לא הוזכר בה ההפקרה ע"ז הוא מסתפק שמא הקהל לא היתה כוונתם להפקיע. ובאר שם לא שהוא מסתפק אם הקהל יכולים לעשות כן דודאי יפה כחם בזה רק כל ספקו שמא לא היתה כן כוונת הקהל להפקיע ואין הדבר יוצא מידי ספק. כמ"ש המעיין בתשו' סי' קל"ג. אבל היכא שהקהל הפקיעו בפירוש והפקירו כסף הקידושין בהפקר גמור לכל עובר על תקנתם. ליכא לאסתפוקי כלל. והיא היא תשובת הרשב"א שהביא בסו"ד והסכים עליה ובה סליק. והדברים ברורים

ומינה תבין שגם מ"ש התשב"ץ בסי' קל"ג בתחילת התשובה וז"ל דע כל מה שאומר ואשא ואתן בדבר זה אינו אלא להלכה. לפי שכבר נשאלתי בענין זה הרבה פעמים ולא מצינו שעשו מעשה בזה. וגם שמעני ג"כ שהרמב"ן נשאל על ענין כמו זה. והשיב ג"כ כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש עכ"ל. כוונתו ברורה שאע"פ שנשאל על נדו"ז היכא שהקהל תקנו שלא יקדש שים אדם וכו' ואם יקדש אין קידושיו קידושין ואם יש כח בידם להפקיע קידושין מחמת תקנתם וע"ז השיב הוא ז"ל כמה פעמים שיכולת ביד הצבור לעשות תקנה זו ולהפקיע. ואפי"ה למעשה לא עשו. מאיזה טעם לא עשו להפקיעם. והדברים האלו עצמם חזרו ונשנו בתשו' דסי' ה' דהרי אחר שכתב דלענין מעשה היה חוכך להחמיר ושאני חומרא דאיסורא מממונא וכו' סיים ואמר ועוד שהרי לא אמרו בהסכמת הצבור בפירוש שהם מפקירין ממון. ושמענו שלא נעשה מעשה לעולם אע"פ ששמענו שהרמב"ן השיב על כל דמקדש. וכוונתו לומר שלא נעשה מעשה לתת כח ביד תקנת הקהל שתקנו שלא יקדש. להפקיע אנחנו הקידושין מחמת תקנתם כלל. חדא דאיסורא מממונא לא ילפינן. ושנית שהקהל לא הפקירו ממון בפירוש. ומעולם לא נעשה מעשה להפקיע הקידושין מחמת התקנה. ונמציא אנחנו הטעם משום הפקר ב"ד הפקר. כל שהם לא הפקירו בפירוש. אבל היכא שהקהל הפקירו בפירוש הקידושין ההם. על זה לא נשאל התשב"ץ מעיקרא כלל. ולא יפול ע"ז ולא עשו מעשה מעולם שהרי לא שאלו מעולם ענין ההפקרה. אשר המולידה והמצמיחה הוא הרשב"א ז"ל משם הגאונים ז"ל כדבר האמור. ותדע שהרי אחרי שהביא תשו' הרשב"א בהמצאת ההפקרה מהקהל. הוא ניהו כתב ע"ז ובאופן כזה נתבטלו הקידושין לגמרי. ואלו היתה כוונתו לומר דאפי' בהסכמת ההפקרה בפירוש בהסכמת הקהל. הגם שהדין דין אמת להלכה. אכן למעשה לא נעשה מעשה לעולם. וירצה התשב"ץ ז"ל למנוע אותנו ממעשה מצד החומרא. היל"ל דברים אלו לאחרונה אחר שהביא דברי הרשב"א. אלא מוכרח דבתקנת ההפקרה כדברי הרשב"א תו ליכא למיחש למדי והוא הכרח עצום בדברי התשב"ץ ז"ל לכל מעיין ישר הולך

ודע דמרן ז"ל לא הביא הך תשו' התשב"ץ לא דסי' קל"ג ולא דסי' ה' בח"ב. ורק ציין לדברי הרשב"א מר בריה. בסי' כ"ח בב"י יעו"ש ותשובת הרשב"ש היא בסי' רי"א דמר בריה ציין לתשובת מר אביו דסי' קל"ג דכתב בשמו שמעולם לא נעשה מעשה. ואותם הדברים הם שהעתיק מרן בסי' כ"ח. אכן תשובתיו כמדומה שלא נמצאו בידו. באותו פרק. שהרי תשובתו בסי' ה' דאית בה אופן הפקרת הקדושין. והולך ומסכים עם הרשב"א לא הזכירה. מרן כלל. ולא על זה כתב התשב"ץ דמעולם לא נעשה מעשה בדבר. כדכתיבנא בהוכחה ברורה. ודו"ק

עוד נ"ל להכריח מגוף דברי תשובת התשב"ץ דסי' ה' שכל מה שהיה חוכך להחמיר הוא דווקא באופן שהקהל לא הפקיעו והפקירו הממון בפירוש. בשגם לו לא הביא דברי הרשב"א לאחרונה. הדברים מוכיחים בהדייא דהכי ס"ל לנפשיה. ודברי הרשב"א הם סיוע לשיטתו הקודמת. והוא דהוא ז"ל אחר שכתב ששורש ההלכה הוא כן. אכן משום חומרא דעריות יש לחוש וכו' ואם לענין ממונא יש לסמוך בהפקעה זאת. אכן בענין קידושין יש להחמיר כדאמרינן בפ' המדיר ובפ' המפלת ובפ' חזקת ובפ' התקבל דתנא מספק"ל גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא ומפני שאנחנו מדמין אין אנחנו יכולים לעשות מעשה עכ"ל

והנני לבאר מקורות ראיותיו ההיא דפ' המדיר היא בדף ע"ג ע"ב גבי מקדש אשה ע"מ שאין עליה נדרים ונמצאו עליה נדרים אינה מקודשת. כנסה סתם ונמצאו עליה נדרים תצא שלא בכתובה. ופריך כתובה הוא דלא בעיא הא גיטא בעיא. מאי שנה כתובה דאמר אי איפשי באשה נדרנית גיטא נמי לא תבעי. ומשני רבא. תנא ספוקי מספקא ליה [פירש"י אם סתם אדם קפיד אאשה נדרנית או לא] גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא. ובפ' המפלת דכ"ה ע"א המפלת שפיר שאינו מרוקם בפלוגתא דר"י ורבנן. דרבנן ס"ל דאינו ולד. ושם פליגי רשב"ל וריב"ל מחלוקת בעכור אבל בצלול וכו'. וגבי בהמה אמרינן סי' ולד בהמה דקה טינוף בהמה גסא שליא באשה שפיר ושליא. ופרכינן מ"ש בהמה וכו' ומשני ריב"ל ספוקי מספק"ל ואזיל הכא לחומרא והכא לחומרא גבי אשה דממונא הוא ספק ממונא לקולא. גבי בהמה דאיסורא. דאיכא גיזה ועבודה ס' איסורא לחומרא

וההיא דפ' חזקת היא בדף נ"ז ע"ב גבי העמדת בהמה בחצר השותפין. ודכוותה בחצר השותפין שנדרו הנאה זה מזה. דאמרינן התם איכא דקפדי ואיכא דלא קפדי גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא. וההיא דפ' התקבל. היא בד' ס"ג ע"ב גבי הילך כזכי. דאמרינן למימרא דרב מספק"ל גבי גט אי הולך כזכי. והא אמ"ר הולך מנה לפ' שאני חייב ונאבד חייב באחריותו. ומשני התם ס' ממונא לקולא הכא ס' איסורא לחומרא

והשתא דביארנו מקורות ראיותיו. יש לתמוה טובא כי לא זכינו להבין ראיותיו דהתם בכולהו דאמרינן ס' דממונא לקולא הס' דאיסורא לחומרא. הוא מפני שבשניהם התנא מסופק בעיקר הדין מה הוא דינו. כי ע"כ בבוא נדון ספקו במילתא דממונא ספקו להקל ובבוא אותו הנדון והספק באיסורא פוסק להחמיר. אבל בנדון דידן דהפקר ב"ד הפקר. אין התנא מסופק