צמח צדק הקדמון כב

למלוה שטר שלא היה לו להחזירו והוציאו מן הלוה השליש פטור דהוי גרמא דניזקין הובא בהג"ה ש"ע ח"מ סימן נ"ה ובסימן שפ"ו בב"י. ומכל שכן כאן דפטור ואף על גב דהתם משמתין לשליש עד דמקבל כל אונסין דמתייליד ליה ללוה קודם שהוציא ממנו המלוה היינו דוקא התם משום דהוא עביד בידים ובריא היזיקא שהרי הוא מסר השטר חוב ליד המלוה. אבל בנדון דידן דלא עביד המלוה מידי בידים ואפילו גרמא נמי לא הוי דמי יימר שימצאנו אחר ויוציא מידי מן הלוה. ואם כן למה נחייב למלוה לקבל אחריות הפסדא דלוה נימא שיהא חייב לשלם למלוה אף על גב דאבד שטרו משום דעבד לוה לאיש מלוה כדמסיק בפרק גט פשוט הא לאו מלתא הוא דלא דמי להתם דהתם בפרק גט פשוט מיירי באבד שטרו שהיה נזכר בו שם המלוה והוא כותב לו שובר דלא מצי לאמטויי היזיקא ללוה אלא בדרך רחוקה התם הוא דמהני טעמא עבד לוה לאיש מלוה וצריך הלוה לשלם להמלוה דכיון דיש לו שובר מהמלוה לא מצי לאמטויי ליה היזיקא אלא כשיפסיד שוברו והרי בקל יכול לשומרו. ואפילו אם תמצא לומר שיאבדנו מי יימר דהמלוה יהיה יודע שאבדו ויבא ויתבענו. ועוד שהרי יכול לפרוע לו עתה בפני רבים שיהיה המלוה ירא אחר כך לתבוע שנית כיון שרבים יודעים שנפרע. ואם כן הך חששא דלוה לשמא יאבד שוברו והמלוה יגבה ממנו שנית חששא רחוקה היא התם הוא דמהני האי טעמא דעבד לוה וגו' דלא איכפת לן בזה וצריך לשלם למלוה. אבל בנדון דידן דמיירי בשטר שלא נזכר בו שם המלוה ואין ידוע ששטר זה היה בידו ולא מהני שובר ממנו כדפירשתי ואיכא למיחש לשמא ימצאנו אחר ויגבה מן הלוה. והך חששא לאו חששא רחוקה היא לא מהני האי טעמא דעבד לוה וגו' לחייב את הלוה שישלם למלוה אם לא שיקבל המלוה אחריות הפסד הלוה. ודיו לטעמא דעבד לוה וגו' שמהני שמכל מקום צריך לשלם לו כשיקבל המלוה עליה אחריות הפסדו מחמת אבידת השטר אבל שיהא חייב לשלם לו בלי שיקבל המלוה אחריות ודאי דלאו מלתא הוא: והגם כי טעמא דמסתבר הוא למימר כך דלא מהני טעמא דעבד לוה וגו' אלא היכא דלא מצי לאמטויי היזיקא ללוה אלא בדרך רחוקה כדפי' מכל מקום לרווחא דמלתא אית לן להוכיח כך מסוגיא דהתם גופיה. דקאמר התם כי אתא רבין אמר רבי אלעי כותבין שובר. ומסתברא דכותבין שובר דאי סלקא דעתך אין כותבין שובר אבד שטרו של זה יאכל הלה וחדי מתקיף לה אביי ואלא מאי כותבין שובר אבד שוברו של זה יאכל הלה וחדי אמר ליה רבא אין עבד לוה לאיש מלוה. פירש רשב"ם מוטב שיהא טורח ודאגת שמירת שטר מוטל על הלוה יותר מן המלוה. ע"כ. ואיכא למידק לפי מאי דמשני רבא מטעם עבד לוה וגו' למה הוצרך רבין תחלה למימר הסברא דהאיך יאכל הלה וחדי תיפוק ליה מהאי טעמא דעבד לוה וגו' לחוד. אלא ודאי היכא דאיכא חשש פסידא דלוה כמו למלוה לא מהני הטעם דעבד לוה וגו' לחייב ללוה טפי מלמלוה דאדרבא זכות דלוה עדיף כיון דמוחזק הוא. לכך אי לאו משום דהאיך יאכל הלה וחדי לא הוה מחייבינן ליה ללוה אף על גב דעבד לוה וגו' לכך הוצרך לומר האי טעמא דהיאך יאכל הלה וחדי דפסידא דמלוה בריא הוא אם לא ישלם לו הלוה והרי הוא יודע שחייב למלוה ואין לו ללוה פסידא שהרי אין משלם אלא פעם אחד. אלא אביי פריך אתקפת' הא איכא גבי לוה נמי חשש הפסד אם יאבד שוברו. אף על גב דאין הזיקו בריא כל כך כמו של מלוה דגבי מלוה איכא ודאי היזק אם לא ישלם לו וגבי לוה אם ישלם לא בריא היזיקו דשמא לא יאבד שוברו ואם תמצא לומר שיאבד מי יימר שיתבענו המלוה שנית ואינו אלא חששא רחוקה כמו שפירשתי. מכל מקום אתפקתא בעלמא הוא דדרך למיפרך אתקפתא אף על פי שאינו אלא אתקפתא כל דהו. על דא קמתרץ רבא ואמר דבכי האי גוונא דהפסד המלוה הוא ודאי. והפסד הלוה הוא ספק ואינו אלא חששא רחוקה צריך הלוה לשלם מטעם עבד לוה וגו'. אבל היכא דהפסד הלוה נמי קרוב הוא וחששא קרובה הוא לא מהני הטעם דעבד לוה וגו' לחייב הלוה טפי מלמלוה. לכך בנדון דידן אם אין ידוע שהשטר היה ביד זה שאמר שאבד שטרו שאז שובר ממנו לא מהני כדפירשתי וא"כ חששא קרובה היא שמא ימצאנו אחר ויגבה מן הלוה אז אין הלוה צריך לשלם למלוה עד שיקבל עליו אחריות הפסד הלוה אם יצטרך לשלם שנית. הנראה לע"ד כתבתי: שאלה י"א מי שנתחייב לחבירו בשטר ליתן לו בגדים טובים ממקום פלוני. ואחר כך בא ליתן לו בגדים בינוניים ממקום ההוא וטוען כיון דלא כתב בשטר שיתן לו מובחרים אלא טובים סתם הרי הם טובים ולאפוקי שאינם מן הגרועים והרעים: וזה טוען שצריכים להיות טובים ואלו הם בינונים ולא טובים: תשובה יראה כיון שכתב בשטר סתם בגדים טובים ולא כתב מובחרי' יכול ליתן לו בינונים דגם הם נקראים טובים. וראיה לזה מהא דאיתא פרק המוכר את הבית דף ס"ט ע"ב אמר ליה לבר מדיקלא פלניא חזינן אי דיקלא טבא הוא שיורי שיירא אי דיקלא בישא הוא כל שכן הנך ופירש רשב"ם אי דיקלא טבא הוא כלומר מן הבינונים שטוענים פירות קצת לחודי' שייריה וכו' עכ"ל. הרי דיקלא טבא דקאמר בגמרא היינו בינונים. הכי נמי דכוותיה אי כתב לו כך בשטר בגדים טובים יכול ליתן לו בינונים דבינונים היינו טובים כמו בדיקלא והתם בדיקלא מבואר לכל מעיין דפירוש של הרשב"ם מוכרח הוא דטבא דקאמר בגמרא היינו בינונים ועיין בחידושי מהרש"א התם: ועוד יש להביא ראיה מהא דאיתא פרק קמא דראש השנה דף ט"ז עמוד ב' ג' ספרים נפתחים וכו'. אמר רבי אבין מאי קרא ימחו מספר חיים ועם צדיקים אל יכתבו ימחו מספר זה ספרן של רשעים גמורים. חיים זה ספרן של צדיקים. ועם צדיקים אל יכתבו זה ספרן של בינונים. הרי צדיקים דקאמר קרא מפרשינן בינונים. הכי נמי הכא דקאמר טובים יש לפרש בינונים. וקרי להו טובים לאפוקי רעים וגרועים. אם לא שכתוב בשטר בגדים טובים מובחרי' או בגדים טובים ממש כיון דכתב ליה מובחרים או טובים ממש כל תנאי שבממון קיים וצריך ליתן לו טובים ממש ולא בינונים: שאלה י"ב ראיתי שערוריה בקרב הארץ. שפרצו בה פרץ. ונוהגים קלות. בעשיית יין באיזה קהילות. והיינו שקונים ענבים דרוכים מן הגיגית שעמדו כמה ימים בבית גוי אפילו כשיש ברזא לגיגית. ובמקצת קהלות נזהרים שלא לקנות מגיגית שיש לה ברזא אבל אינם מקפידים על זה שעמדה בבית גוי. ובמקצת קהלות נזהרים טפי ואין קונים כלל מגיגית העומדת בבית גוי אפילו שאין לה ברזא. אבל מכל מקום קונים מגיגית והיא עומדת בבית הגת שהוא בין הכרמים ואין לה ברזא ורוצים לומר שיש חילוק בין גיגית העומדת בבית ובין העומדת בגת שבין הכרמי' כלומר דוקא בבית גוי הוא דאסור אבל מתוך בית הגת שהוא בין הכרמים לא מיקרי בית גוי ותולין בוקי סריקא במה שנוהגין היתר בה ק"ק ניקלשפורג לקנות מן הגוים מגיגית שבין הכרמים ואינם יודעים לחלק בין זה לזה. על כן באתי לבאר באר היטב היאך שרי והיאך אסור וצדיקי' ילכו בה וגו':