צמח צדק הקדמון קצט

כי הנה כל ראיו' הרב מ"ו דמייתי מרי"ף ומטור חשן משפט אינן אלא לענין זה דמה דאתי מחמת סחורה דינו שוה לסחורה עצמה וכל זכות שיש לו בסחורה עצמה כשהיא בעין יש לו נמי במה דאתי מחמתה אבל לגוף ועיקר הדין שכתב הוא שיש לב"ח זה זכות ליטול הסחורה שהיא בעין קודם שאר בעלי חובות לית ליה ראיה כלל: ואית לן להביא ראיה בהפך שאין לבעל חוב זה שום זכות טפי משאר בעלי חובות אפילו בשאותן סחורות שהחוב זה ממנו הן בעין כיון זקפה עליו במלוה מהא דאיתא פרק המקבל דף ק"ד אמרי נהרדעי האי עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון וכו' אמר רב אידי בר אבין ואם מת נעשה מטלטלין אצל בניו רבא אמר להכי קרו ליה עסקא דאם מת לא יעשה מטלטלין אצל בניו ופירש רש"י האי עסקא המקבל פרגמטיא מבעל בית ושמה לה כפי דמיה וכו' ואם מת הלוה והעסקא קיימת ביד בניו הרי חצי שהיא מלוה נעשית מטלטלין אכל בניו ואין הבעלים גובים ממנה דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח רבא אמר להכי קרו ליה עסקא שתהא קיימת תמיד ומתעסק בה ויסמכו עליה בעליה שלא תינתן להוציאה ואם מת לוה יגבו ולא תעשה כמטלטלין שלהן וכו' דטעמא דלא קמשתעבד מטלטלי דיתמו לבעל חוב משום דמעיקרא לאו עלייהו סמיך דלאו למיגבי מינייהו אוזפיה שהרי בידו להוציאן אבל הני אין בידו להוציאן וסמיך עלייהו עד כאן לשונו: הרי מסיק רבא כיון דדייק וקרו ליה עסקא ודאי כונתו היתה שתהא קיימת תמיד ושלא להוציאה לכך לא נעשית מטלטלין אצל בניו וגובה מהם אם הוא בעין או מה דאתי מחמתיה אבל אי לא קרו ליה עסקא לא ואינו גובה ממנו אפילו שהיא עדיין בעין משום דלא הוי אלא מלוה ומלוה להוצאה ניתנה והיה יכול להוציא כדקא סלקא אדעתיה דרב אידי למימר כך לפי מה שלא ידע לחלק בין דקרו ליה עסקא ללא קרו ליה עסקא: אם כן מבואר בהדיא הוא כל שלא קרו ליה עסקא אלא שמכר לו סחורה בהקפה כדי להוציאה וזקפו עליו במלוה ולאו עלייהו סמיך למיגבה מינה אין דינן אלא ככל הלואת מעות שניתנו להוציאה ואין לב"ח זה בהן שום זכות טפי משאר ב"ח דכיון דזקפן עליו במלוה ה"ל כאלו לא בא חוב זה מחמת אלו סחורות ושאני עסקא דדייק וקרו ליה עסקא כדי שתהא קיימת ושלא להוציאה ועלייהו סמיך מה שאין כן במוכר סחורה בהקפה וזוקף עליו בהלואה דכל שזקף בהלואה ניתנה להוצאה ודמי .להלואת מעות שנתנו להוצאה והכי נמי כתב הרב ב"י בהדיא בפשיטות בטור ח"מ סימן ק"א סעיף א' גבי דין דיכול הלוה להגבות ליתומים קרקע מפני חשש פסידא דידיה וכתב וז"ל ואעפ"י שדחה הרא"ש ראיה זו קצת כתבה רבינו משום דכיון דזקפה עליו במלוה הוה ליה כאלו לא בא מלוה זו מחמת קרקע כלל והכי קיימא לן בכל דוכתי גבי זקפה עליו במלוה וכו': הרי כתב בהדיא בפשיטות דבכל דוכתי היכא דזקפה עליו במלוה הוה ליה כאלו לא בא אותו חוב מחמת אותו דבר שנעשה ממנו החוב אלא הוי כאלו הלוה לו מעות לכך אין לבעל חוב זה שום יתרון על שאר בעלי חובות: ומתוך הדברים האלו נתבאר שאין למ"ו הרב בית חדש ראיה מפרק המקבל ומטור ח"מ סימן ק"ח לעיקר הדין שכתב הוא שיש לבעל חוב זה זכות ליטול סחורה שהיא בעין קודם שאר ב"ח דהתם שאני דקרו לוה עסקא וכמו שנתבאר ולא זו דלית ליה סיוע מהתם אלא אף זו דאית ליה סתירה מהתם דמוכח מהתם טעמא דקרו ליה עסקא הא לא קרו ליה עסקא לא ואינו נוטל אעפ"י שהיא בעין: וכן נמי מהרי"ף פרק אעפ"י בדין מורדת לית ליה ראיה כלל לעיקר הדין שכתב הוא שיהא לבעל חוב זה זכות טפי משאר בעלי חובות לסחורה שהיא בעין שכתב הרי"ף התם וז"ל הדין הוא דינא דגמרא אבל האידנא בבי דינא דמתיבתא הכי דיינא במורדת כד אתיא וכו' יהיב לה גיטא לאלתר ואי תפסה מידי מכתובתה מפקינן לה מינה וכו' אבל מאי דאיתיאת מבית נשא וכו' כל מאי דאיתא בעינא יהבינן לה ואי ליכא מאי דאיתא בעינא ואיכא מידי דאתי מחמתיה יהבינן ליה ניהלה וכו' עכ"ל מהא נמי ליכא ראיה כלל לעיקר הדין שיטול בעל חוב זה מסחורות בעין קודם שאר בעלי חובות דודאי התם גבי אשה שאני דמה שהכניסה לו היא מבית נשא לא להוציאן הכניסה אלא שתהא היא משתמשת בהן ולא זקפה עליו במלוה ולא נפקא מרשותה דידה לכך בדין הוא שתטול היא אותן מטלטלין בעיניהו או מה דאתי מחמתיה מה שאין כן במוכר סחורה לחבירו וזקף עליה במלוה שליתנו כהוציאן לא הוי אלא כהלואת מעות ואין לבעל חוב זה שום זכות יותר משאר בעלי חובות באותן סחורות אף על פי שהן בעין: והכי נמי מבואר בתשובת הרשב"א הביאו הרב ב"י בטור ח"מ סימן נ"ט מחודשים א' שכתב וז"ל כתב הרשב"א בתשובה שאם נשא אשה והכניסה לו נדוניא מעות ומטלטלין ב"ח גובה מהמעות שאותן המעות שהכניסה לו אינם בעין כדי שתאמר אלו המעות שהכנסתי בנדוניתחא ואפילו הם בעין כיון שקבלם הוא על עצמו בחוב ואינן עשוים לעמוד בעין ואין בהם בעצמם משום שבח בית אביה אינו אלא כשאר מעות הבעל שלוה מאחר ובעל חוב גובה מהם אבל מה שהכניסה לו של בגדים ותכשיטים שהאשה רוצה לבנות ויש בהם משום שבח בית אביה מסתברא שאין בעל חוב גובה מהם שעל דעת כן הכניסתן לו שתכלה היא אותם ולא שיגבו אותן בעלי חובות עכ"ל: הרי מבואר מדבריו בהדיא הטעם דזכות שיש לה במה שנמצא לה ממה שהכניסה לו היינו משום שעל דעת כן הכניסה לו מתחלה שיהיו עומדים בעין ושתהא משמשת בהן ולא להוציאן לאפוקי מה שהכניסה סתם שלא לעמוד בעין אלא להוציאן כמו מעות לית לה זכות בגוה הוא הדין נמי בעל חוב שמכר סחורה בהקפה וזקפן עליו במלוה ניתנו להוצאה ולית ליה זכות בגוה טפי משאר בעלי חובות אף על פי שהן בעין: וכן נמי מהא דכתב הטור ח"מ סימן ר"ף בשם הרמ"ה לית ליה ראיה כלל לעיקר הדין שכתב הוא שיש לבעל חוב זה זכות טפי משאר בעלי חובות בסחורות שהן בעין ולא דמי כלל נדון דידן להתם דהתם מיירי באחד מן האחים שאמר על אחד מן השוק זה אחינו וכו' ואח"כ מת הספק ולא שביק שיעור מאי דיהיב ליה האי אח שקיל אחא דאודי ליה כולא ממונא דשביק אי איתא לההוא ממונא בעינא או מאי דאתי מחמתיה וכו' עכ"ל התם ודאי שפיר דמי דיטול האח הזה דאודי ליה מה שנמצא בעין ממה שנתן הוא להספק ושאר אחים לית להו חלק בגוה שהרי כל עצמן של האחים אין יכולין ליטול חלק במה דשביק הספק אלא בטענה שיאמרו אנו מאמינים למה שאמר שזה אחינו הוא ואם כן לפי זה היו צריכין גם המה ליתן להספק כל אחד מחלקו כמו שנתן לו האח הזה דאודי ליה ואלו היו נותנים גם המה להספק כל אחד חלקו ואחר כך מת היו נוטלים כולם בשוה במה דשביק ולא היה לאח זה דאודי פחות מהם דכמו שנתנו כך נוטלים אבל לפי שהם מתחלה לא רצו להאמין לו ולא נתנו להספק כלום ונשאר אצלם חלק של הספק רק האח הזה דאודי ליה הוא לבדו נתן לו חלקו ואותו חלק שביק הספק היאך יטלו המה מזה מאומה