צמח צדק הקדמון קצג

והרב בהג"ה ש"ע סעיף ל"ד דאם נשאת בעבריינית שתצא אלא דוקא היכא שהיא אסורה על פי הדין להנשא לכתחלה כגון במים שאין להם סוף או עד אחד במלחמה שאמר שראה ההריגה ולא אמר וקברתיו ונשאת בעבריינות התם הוא דתצא כיון שע"פ הדין היא אסורה להנשא לכתחלה לא נפקת מחזקת איסור אבל היכא שמותרת על פי הדין לכתחלה ולא היתה עוברת אלא על זה שהיתה צריכה להנשא ברשות בית דין והיא נשאת מאליה שלא ברשות ב"ד ודאי דלא מיקרי עבריינית לענין שתצא מבעלה דכיון שיש לה עד אחד שמעיד על מיתת היבם נפקא מחזקת זקוקה ליבם ומותרת היא לבעלה אעפ"י שלא עמדה עדיין בפני ב"ד להתירה מכל מקום כיון שכבר העיד העד בב"ד על מיתת היבם נפקא לה מחזקת זקוקה ליבם כיון שעדותו מהני על פי הדין: ואפילו להרמב"ן הביאו ב"י בסי' ל"ח שכתב בתשובה בסימן קי"ט כל הנשאת על פי עד אחד אינה יכולה להנשא אלא ברשות ב"ד וכל שלא עמדה בפני הב"ד אין דברי העד כלום וכו' עכ"ל לא כתב כן אלא לענין היכא שבא עד אחד והכחיש את הראשון ובא קודם שהתירוה התם הוא שאין בדברי העד כלום כמבואר מתוך דבריו כך בהדיא דבהכי מיירי התם אבל היכא שלא בא שום עד להכחיש את הראשון אלא שהיא נשאת שלא ברשות ב"ד ודאי דאין להוציאה דכבר נפקא לה מחזקת אשת איש מחזקת זקוקה ליבם על ידי הגדת העד הראשון: והכי נמי משמע מדברי הריב"ש בסימן תק"ח שהחמיר באחת שנשאת בעבריינית שתצא מבעלה היינו משום דעדות העד לא היה מועיל להתירה ולא נפקא מחזקת אשת איש שכתב בסוף התשובה וז"ל סוף דבר וכו' ובזה בטלה המחלוקת ונסתלק הספק אף עם הספק הראשון היה דינה שתצא כאשה שהיא בחזקת אשת איש וכו' עכ"ל הרי תלה הטעם מפני שהיא בחזקת אשת איש ולא מפני שיש להחמיר עליה שהיא עבריינית שנשאת שלא ברשות בית דין אלא מפני שהיא עדיין בחזקת אשת איש לכך בנדון דידן שנפקא לה מחזקת אשת איש כיון שעדות העד מועיל להתירה לכתחלה תו אין להחמיר עליה שתצא מבעלה: וכן נמי משמע מתשובת הרא"ש כלל ל"ב סימן ג' וכלל נ"א סימן ה' באחת שעד אחד אומר מת ועד אחד אומר לא מת ועברה ונשאת שלא ברשות ב"ד שתצא ותלה הטעם משום דלא נפקא לה מחזקת אשת איש ולא מפני שהיא עבריינית לכך בנידון דידן שנתבאר לן יפה שאלו היתה שואלת את פי הבית דין היו מתירין אותה לכתחלה להנשא אלא שהיא עוברת ונשאת שלא ברשות ב"ד מכל מקום לא מיקרי עברייני' לענין זה שתצא מבעלה כיון דנפקא לה מחזקת אשת איש ואם יתעקש המעקש ויאמר שמא מטעם קנס תצא מבעלה כיון שהתרו בה שלא תנשא אלא ברשות בית דין אעפ"י דהשתא איתברר ע"פ הוראת ב"ד שמותרת אפילו לכתחלה להנשא מכל מקום כיון שעברה על ההתראה ראויה שתצא מטעם קנס מכל מקום אין בדין שתצא כיון שלא התרו אלא בה ולא בו היאך יהיו קונסין אותו והכי כתב הריב"ש בהדיא בתשובה סימן רמ"ב במה ששאלוהו על קטלנית שהתרו בה שלא תנשא ועברה ונשאת אי כופין אותו ולהוציאה שכתב וז"ל. והיכא שהתרו בה ולא התרו בו הדבר פשוט שאין כופין אותו כיון שמן הדין האיש מוציא לרצונו והאשה יוצאה שלא ברצונה א"כ כשכופין אותו להוציא משום קנס הוא שקונסים אותו ואיך יקנסו אותו משום התראה שלה כיון שלא התרו בו עכ"ל הוא הדין בנדון דידן כיון שלא התרו אלא בה ולא בו אין כופין אותו להוציאה ומכל שכן אי לא הזהירו אותם הב"ד שלא תנשא כי אם ברשות בית דין דאז היתה שוגגת שסברה שהיא מותרת כמו שכתבתי למעלה. הנראה לעניות דעתי כתבתי דרך משא ומתן להלכה ולא למעשה כי אין רוחי גסה כי אם שיסכימו על ההיתר איתתא דא שלשה מורי הוראה גדולי ישראל אם מטעמים דידי או מטעמים אחרים ואהיה סניף אליהם ונגרר אחריהם להסכים עמהם: שאלה קיד נשאלתי באשה אחת דינה בת יעקב שהשיאה את בתה וכתבה לה על עצמה שח"ז על אופן היותר מועיל על פי תקון חכמים ז"ל וכפי המנהג שכותבין דרך שטר חוב גמור מסך אלף זהובים ושיחול החוב שעה אחת קודם מיתה לשלם לה וליורשיה שהם יוצאי חלציה וב"כ וכו' רק בתנאי שאם בנים הזכרים ירצו ליתן לה חצי חלק זכר בכל נכסים כסף ושוה כסף חובות ומשכנות וכו' ראוי ומוחזק מלבד ספרים וקרקעות וכו' תהא מסולקת מהם ונוסח גוף השטר הוא לפנינו הועתק אות באות והוא בכל יפוי כח וזכות דנהיגין הסופרים למיכתב והאשה הזאת דינה מתה על פני אביה יעקב שהוא עשיר גדול והיא לא הניחה אחריה משלה רק מעט משוה כסף אבל הניחה שח"ז על אביה יעקב כתוב גם כן בכל יפוי כח וזכות כנ"ל ואח"כ מת גם הוא יעקב אבי דינה והניח ממון רב ורוצים בני דינה הזכרים לדחות את אחותם מן חלק חצי זכר שלהם משל יעקב אבי אמם בטענה שאין ליתן לאחותם כחצי חלק זכר אלא מהמעט שהניחה אמם דינה משלה אבל לא משל מה שנפל להם מאבי אמם יעקב מפני שזה הוא ראוי שאין לאחותם ליטול בראוי אעפ"י שבשטר חצי זכר שיש לאחותם על אמם דינה מבואר שתטול ראוי ומוחזק מכל מקום ראוי כזה לא תטול ואחותם טוענת כיון שכתיב בשטר ראוי ומוחזק תו אין לחלק בין ראוי לראוי דהכל בכלל זהו תורף השאלה: יראה מה שהבנים שואלים שאחותם לא תטול בראוי ודאי דנסמכו על מה שכתב הרב מהר"י כ"ץ בתשו' שלו שארית יוסף סימן א' בענין שח"ז בירושה שנפלה לבנים מאבוה דאבא אף על פי דלא דמי דהתם מיירי שנפלה ירושה להם מאבוה דאבא דיש להם דין טענת ירושה דמצו למימר אני מאבוה דאבא קאתינן משום דבני בנים הרי הן כבנים ואין אנו באים בכח אבינו שמת אלא בכח עצמנו כמו שפירש רשב"ם בפרק מי שמת ריש דף קנ"ח בההוא מימרא הבן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת בנו מוציא מיד הלקוחות וכו' אבל נדון דידן מיירי בנפל להם מאבוה דאמם דאין להם דין טענת ירושה כיון שיעקב אבוה דאחא הניח בנים ליורשו ואינן באים בכח עצמן אלא בכח אמם בשטר חצי זכר שהניח על אביה יעקב וא"כ כל זכות שיש להם יש נמי לאחותם בכח שח"ז שלה שיש לה על אמם דינה מכל מקום אפשר שהם טועים לומר שגם הם באים בכח עצמם ולא בכח אמם מחמת שכתוב בשטר חצי זכר שנתחייב יעקב לדינה בתו וליורשיה שהם יוצאי חלציה וכו' הרי נתחייב אבי אמם לנגדם כמו לנגד אמם דינה והרי הם באים מכח עצמם ולא מכח אמם ומצו למימר אנן מכח אבוה דאמא קאתינן: אבל באמת אי אפשר למטעי בהכי דהיאך מצי למימר שיעקב אבי אמם נתחייב לנגדם כמו לנגד אמם מדכתב וליורשיה שהם י"ח וכו' הא אין אדם יכול להקנות ולהתחייב למי שלא בא לעולם כדאיתא ריש פרק מי שמת דף קמ"ב ובטור ח"מ סימן ר"י דאפילו המזכה לעובר לא קנה אם לא לעיבד שלו ודוקא כשאשתו כבר מעוברת ולאחר לא יכול לזכות אפילו כשהיא מעוברת ושם בהג"ה ש"ע מבואר דבני בנים הרי הם, כאחר וא"כ היאך יכול להתחייב לנגדם כיון שאז לא היו עדיין בעולם ואפילו אם תמצא לומר דבנדון דידן מיירי שאז כשכתב יעקב לדינה בתו שטר חצי זכר זה היו הבנים האלו בעולם מכל מקום לשון השטר, זה מוכיח שלא בא להתחייב אלא לבתו דינה ולא ליורשיה והיינו מה שכתבו וז"ל ומעכשיו בק"ס הנ"ל נתתי לבתי מרת דינה הנ"ל ד' אמות קרקע בחצרי וכו' הרי לא נזכר כאן בגוף החיוב אלא בתו לבדה