צמח צדק הקדמון קסא

ללוה ומוכר שטר חוב לאחר מצי מחיל והיינו משום דשאני כל מוכר שטר חוב דעלמא דנזכר שם המלוה בשטר ועיקר הממון היה שלו ואין הלוקח יכול לזכות בשטר אלא בכתיבה ומסירה ואפילו ביש לו כתיבה ומסירה לא קנה אלא שעבוד שהיה למלוה על נכסיו של הלוה אבל השעבוד שהיה למלוה על גופו של הלוה אין קנין נתפס בו כמו שכתב האשיר"י בפ' הכותב בשם ר"ת וז"ל מוכר ש"ח שיכול למחול אף על פי שמדאורייתא הוי מכר משום דשני שעבודים יש לו למלוה על הלוה אחד שעבוד נכסיו ואחד שגופו משועבד לפרוע לו ושעבוד נכסיו של הלוה יכול המלוה למכור אבל שעבוד גופו של הלוה אין קנין נתפס עליו הילכך כל זמן שלא מחל לו גובה נכסי של הלוה אבל אם מחל המלוה ללוה שיעבוד גופו שנשאר אצלו פקע נמי שעבוד נכסי דנכסי דאיניש אינון ערבין ביה וכשנסתלק שעבוד הלוה נסתלק נמי שעבוד נכסיו וכו' עכ"ל והרב ב"י הביאו בסימן ס"ו הרי מבואר דלא קנה הלוקח שעבוד שהיה למלוה על גופו של הלוה לכך מצי המלוה מחיל ללוה או אפילו במקום שאין הלוקח צריך כתיבה ומסירה כגון שכתב בשטר שחייב את עצמו למלוה או לכל מי שמוציא שטר זה אפילו הכי מהני מחילת המלוה כמו שכתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סימן ה' הביאו הרב ב"י בסימן ס"ו מחו' ל"ה וכן כתב הרב בסמ"ע ריש סימן ס"ו היינו משום דשאני התם דכיון דעיקר הממון היה מתחלה של המלוה וגופו של הלוה לא נשתעבד אלא למלוה וכשהוא מוכר ש"ח לאחר אין קנין נתפס בשיעבוד גופו של הלוה אע"פ שכתב בשטר או לכל מי שמוציא שטר זה. אין כוונתו שיהא גופו משועבד למוציא השטר ההוא אלא כונתו הוא רק שלא יצטרך לעשות הרשאה ולעולם עיקר הממון שייר לעצמו שיהא בו כח למחול כמו שכתב כך בהדיא הרא"ש בתשובה דלעיל כלל ס"ח סימן ה' יעויין שם ובפרק הכותב כתב האשיר"י וז"ל אבל במוכר שטר כיון שאין קנין המלוה מועיל שיהא גופו של הלוה קנוי ללוקח מכח קנין המלוה אלא מחמת הלוה למלוה משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אנן סהדי דאין הלוה רוצה שיהא גופו משועבד לשניהם למלוה לפי שלא הועיל הקנין להיות גוף הלוה משועבד ללוקח מכח קנין המלוה ונמצא שנשאר עדיין שעבוד גוף הלוה ביד המלוה וגם ללוקח לפי שכתב למלוה משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך וכו' עכ"ל הרי תלה הטעם בתשובה דלא היה כוונתו במה שכתב או לכל מי שמוציא אותו אלא כדי שלא יצטרך הרשאה אבל כח למחול שייר לעצמו ובפסקים תלה הטעם לפי שהלוה אינו רוצה שיהא גופו משועבד לשניהם למלוה וללוקח והיינו משום דעיקר השעבוד הוא של המלוה ומשום זה הדין הוא אף על פי שכתב בו או לכל מי שמוציא אותו צריך המוציא השטר שיבא מחמת המלוה כמו שכתב הרב בהג"ה ש"ע מטור ח"מ סימן נ' בשם ר' ירוחם נתיב ו' חלק ה' שכתב כך בשם הרשב"א או שצריכין אנו לידע שהמוצא השטר קנה אותו מן המלוה כדמשמע מהג"ה ש"ע ריש סימן ס"ו וכמו שפירש הרב בסמ"ע התם מפני שעיקר הממון הוא של המלוה ולא פקע זכותו של המלוה בזה שכתב או לכל שמוציאו ולא מהני ליה הא דכתב בשטר או לכל מי שמוציא אותו אלא שאינו צריך הרשאה ולא כתיבה ומסירה אבל מ"מ לא פקע זכות המלוה: וכיון שצריך המוציא השטר לבא מחמת המלוה לכך מצי ק המלוה למחול ללוה: אבל אחים איזה מהם שבא לגבות מן הלוה יכול לגבות הכל ואינו צריך לא כתיבה ולא מסירה מאחיו ואינו צריך שיבא מחמת אחיו וכן שותפים איזה מהם שבא לגבות גובה הכל ואינו צריך לא כתיבה ולא מסירה ואינו צריך שיבא מחמת שותפו כמו שכתב הרשב"א בתשו' סימן א' פ"ב וז"ל שנים שהלוו לאחד ובא אחד לגבות מן הלוה יכול לגבות כל החוב דכשותפין נינהו וכו' וכאלו הרשו זה לזה לתבוע כל החוב ולזה זה נמי כמחייב עצמו לפרוע הכל למי משניהם שיתבענו עכ"ל הביאו הרב ב"י בטור ח"מ סימן ע"ז ובסימן קע"ו מחו' ל': הרי כתב בהדיא דמתחלה נשתעבד הלוה לאיזה שיבא שהשטר יהיה בידו שיהא מחויב לשלם הכל ולא יצטרך שיבא מחמת שותפו וכיון דאינו צריך שיבא מחמת אחיו או שותפו פקע זכותו של השני לגמרי ולא מצי מחיל כמו בשטר שכתוב בו בפי' פלוני נתחייב לפלוני או לכל מי שמוציאו בין בא מחמתו בין שלא בא מחמתו דתו לא מצי המלוה מחול לשטרא כיון דכתב בפי בשטר בין בא מחמתו בין שלא בא מחמתו כמו שכתב הרב בהג"ה ש"ע סימן נ' הכי נמי באחים או שותפים כיון דכל אחד מהם יכול לגבות כל החוב מהלוה בלא כתיבה ומסירה ואינו צריך שיבא מחמת אחיו או שותפו דינו כאלו כתב בהדיא בין בא מחמתו בין שלא בא מחמתו ותו לא מצי אידך מחיל לשטרא דהלוה מתחילה נשתעבד לשלם הכל למי שיוציא השטר עליו כמו שכתוב הרשב"א בתשובה דלעיל ואין אחיו או שותפו יכולים למחול וטעמא דמסתבר הוא דשאני בשטר שכתב בו או לכל מי שמוציאו אעפ"י שאינו צריך כתיבה ומסירה מ"מ צריך שיבא מחמתו מפני שמתחלה לא נשתעבד הלוה לשניהם כמו שכתב האשיר"י בפסקיו פרק הכותב והובא לעיל אבל אחים או שותפים שאינן צריכין לא הרשאה ולא כתיבה ומסירה ומתחלה נשתעבד הלוה לפרוע הכל למי משניהם שיתבענו כמו שכתב הרשב"א בתשובה דלעיל סימן א' פ"ב ודאי דאין השני יכול למחול דכשחלקו פקע זכותו לגמרי: שאלה צ"ח בהמה שנמצאו לה שני טחולין ואחת נקובה בסומכיה מה דינה של בהמה זו דאע"פ דאין לאוסרה מטעם דכל יתר כנטול דמי כיון דנטלה הטחול כשירה מ"מ שמא יש לאוסרה משום ניקבה בסומכיה: תשובה דבר זה אית לן למילף מדין כליות דכליות שנטלו כשירה כמו בטחול שניטלה אלא שבטחול טריפה כשניקבה בסומכיה ובכליות טריפה בהקטינה ובדין כליות כתבו הג"ה אשיר"י וז"ל אם היו ג' כליות או יותר והקטינו היתרת ונשארו שתים כהלכתן שלא הקטינו כשירה עכ"ל והביאו הרב ב"י בש"ע סימן מ"ד וא"כ כשם שבכליות מטריף הקטינה ואפילו הכי אם היתירה הקטינה לית לן בה והיא כשירה הוא הדין נמי בטחול דמטרי' נקב בסומכיה אם הטחול היתירה ניקבה לית לן בה וכשירה דיתירה הוה כמאן דניחא: אלא שמ"מ נראה דווקא כשמכירין ויודעין איזה טחול היה העיקר ואיזה היא היתירה אז אמרינן שאם ניקבה היתירה ליה לן בה והיא כשירה אבל אם אינו ניכר איזה היא היתירה וניקבה אחת מסתבר' דיש להטריף דדילמ' הטחול שהיא העיקר היא ניקבה בסומכיה ומכ"ש כשהו' נוכר איזה היא היתירה ואותה שהיא העיקר ניקבה בסומכיה שיש להטריף: וכן כתב מ"ו הבית חדש בהדיא בסימן מ"ד גבי כוליא אהג"ה אשי"רי דלעיל וז"ל הלשון משמע שהשלישית אינה עומדת בשורה אחת עם השתים אלא נמצא' במקום אחר אבל אם עומדת זו אצל זו ואיכא לקות' בחדא אז הוא טריפה דמאן לימא לן דהיתירה לקויה דילמ' הכולי' שאינה יתירה היא לקויה והוי לקותא בכוליא אחת וטריפה עכ"ל הרי כתב בהדיא שאין להכשירה בהקטינה הכוליא היתירה אלא בשניכר שהיא היתירה והוא הדין נמי בטחול דוקא אם ניכר איזה מן הטחול שהיא היתירה והיא ניקבה בסומכיה אז היא כשירה. אבל בשאין ניכר איזה הוא היתירה יש להטריף: