צמח צדק הקדמון קס

הניח בנים זכרים שאז אין הבנות נוטלת בכח שטר חצי זכר אלא בתורת ירושה כמו שבארתי בתשובה שלפני זאת אז אין אבי הזרע יורש כלום מכח זרעו דכיון שאינו נוטל בשטר חצי זכר אלא בתורת ירושה הוא נוטל ואין בן יורש את אמו כשהוא בקבר להנחיל ליורשיו מצד אביו: שאלה צז שני אחים שירשו מאביה' ש"ח על א' בקנין ועדים חתומים עליו ונעשה הש"ח בכל יפו כח וזכות וחלקו האחים עזבון אביהם ונפל השטר לחלק א' מהם כנגד מטלטלין שנפלו לאח השני ואחר שחלקו מחל זה שנפלו לו המטלטלין בפני עדים ללווה חלקו שהיה לו בשטר ונסע לדרכו למרחקים על אופן שאי אפשר לאח זה להתפרע ממנו על ההיזק שעשה לו במחילת השטר האם יש ממש במחיל' זו או לא: תשובה לכאורה נראה דיש ממש במחילה זו משום דק"ל כשמואל דאמר בבתרא פ' בית כור דף כ"ז וכרב נחמן דאמר ריש פ"ב דקידושין דף מ"ב האחין שחלקו הרי הן כלקוחות ופי' רשב"ם התם בפ' בית כור משום דק"ל דבדאורייתא אין ברירה לומר שכשחילקו הוברר הדבר שזכה כל א' בחלקו הראוי לו ונמצא דלא לקחו זה מזה כלום אלא אמרינן כל אח' נוטל חלק אביו וכאלו החליפו זה בחלקו של זה דמי והיינו לקוחות וכך כתבו התוספות בגיטין סוף פ' השולח. וכן כל הפוסקים והטור ח"מ סימן רכ"ז לענין אונאה וסימן ק"ג לענין שומא הדרה וסימן קע"ג לענין שאין לאחים שחלקו דרך זה על זה משום דהוו כלקוחות: וכיון דהכי הוא דק"ל דאחין שחלקו הם כלקוחות וזה שנפלו לו לחלקו מטלטלים הוה כאלו מכר לשני חלקו שהיה לו בשטר הרי מצי מחיל ללוה על חלקו שהיה לו בשטר משום דק"ל נמי כשמואל דאמר בפרק הכותב דף פ"ו ובדוכתי טובא מהתלמוד המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול ואפילו יורש מחול וכן כתב הטור ח"מ סימן ס"ו ולפי זה יש במחילה זו ממש דמאי שנא אחים שחלקו דדמיא ללקוחות ממוכר שטר חוב דעלמא כך נראה לכאורה: אמנם לקושטא דמילתא נראה דיש לחלק בין אחים שחלקו בשטרות או שותפין שחלקו בשטרות לבין מוכר ש"ח דעלמא דאע"ג דמוכר ש"ח דעלמא מצי מחיל מ"מ אח או שותף שחלק לא מצי מחיל דאי לא תימא הכי אלא דמצי אח או שותף שחלק למחול על חלקו שהיה לו בשטר ככל מוכר ש"ח דעלמא ראוי היה שלא יהא דין חלוקה בשטרות שיש לאחי' או שותפי' ומכל שכן שלא יהא בשטר דין גוד או איגוד אם אין להם אלא שטר אחד אלא ישארו שותפין בשטרות עד שיגבו המעות ויחלוקו המעות דכיון שזה שנוטל שאר מטלטלי' כנגד חלקו בשטר מצי מחיל ללוה על חלקו שהיה לו בשטר אעפ"י שכבר חלקו א"כ זימנין דמחיל ליה ללוה ולית ליה לשלומיה ומפסיד ליה לאידך והרא"ש כתב בתשוב' כלל צ"ח סימן ק' והטור ח"מ הביאו סוף סימן ס"ו דיש דין חלוקה ודין גוד או איגוד בשטרותמ ולמה כן והלא ראוי שיהא יכול כל אחד לעכב על החלוקה כיון דמצי לאמטויה ליה פסידא ע"י מחילת השטר ואפילו אי עביד תנאה דלא מצי מחיל לא מהני כמו שכתב הטור ח"מ התם בשם בעל העיטור א"כ היאך כייפינן ליה על החלוקה כיון דיכול לבא לידי הפסד: ואע"ג דמצי למיעבד תקנתא דלקרקיש ליה ללוה בזוזי דליכתוב ליה שטרא בשמיה דתו לא מצי מחיל כדאמר התם בגמרא וכן הטור ח"מ סימן ס"ו הא זימנין דלא יתפייס הלוה בזוזי למיכתב ליה שטרא בשמיה ומטיא ליה פסידא ולמה לא מצי לעכב מלחלוק השטרות: ואע"ג דהרא"ש בתשובה לעיל כלל צ"ח סימו ז'. והטור סוף סימן ס"ו כתבו בהדיא דמשום חשש קלקול בשטרות אין לבטל החלוקה מעיקרו היינו סתם קלקול כגון יאוש דאין אותו קלקול תלוי באחד מהם ואם יארע קלקול אחרי כן יש לתלות שמזלו גורם כמו שכתבו הרא"ש והטור בהדיא אבל קלקול זה על ידי מחילת השטר תלי בדידיה ובידו לעשות ודאי דמסתבר' לומר דמצי כל אחד מהם לעכב על החלוקה וטפי אית להו למיחש להך פסידא ולהקפיד על החלוקה ממה דאיתא פ"ק דבתרא דף י"ב תרתי ארעתא חד מהאי ניגרא וחד מהאי ניגרא פי' ר"ת דמיירי בשני אחים שבאים לחלוק שתי שדות שיש לכל אחד יאור ורוצה אחד שיחלוקו כל אחד לשתים שיקח חצי שדה זו וחצי שדה זו דסבירא ליה לרב יוסף דיכול זה להקפיד משום דזימנ' דהאי מידויל והאי לא מידוויל וכו' והלכתא כוותיה והשתא התם חששא דמידוויל אי לא מידוויל לאו בדידהו תליא מילתא אפילו הכי הדין עמו דמצי להקפיד בשביל חשש זה הכא דאיכא חשש קלקול דבדידהו תליא מילת' דמצי למחול על ש"ח לא כל שכן דמצי כל חד לעכב על החלוקה ולהקפיד משום חשש זה: ואע"ג דהרא"ש התם בתשובה דלעיל מחלק בין קלקול דחוב לקלקול דנגר דמידוויל או לא מידוול וכתב דשאני התם דמיירי שיש בכל שדה שיעור חלוקה לכך בטעם כל דהו מצי לעכב ולומר שיטול בכל שדה ושדה החצי כיון שיש בו שיעור שדה אבל אי לא הוה בחצי שיעור שדה לא הוה מצי מעכב ולכך בשטרות כיון שאינן יכולין לחלוק כל שטר ושטר בפני עצמו לא מצי מעכב נראה דלא כתב כך הרא"ש אלא אההוא קלקול דאיירי ביה דלא תלי בהם אלא במזלא כגון יאוש דההוא אינו אלא טעם כל דהו וכיון שאינן יכולין לחלוק כל שטר ושטר לא מצי לעכב החלוקה בשביל זה אבל קלקול כהך היינו מחילת השטר דתליא בדידהו ולא במזלא ובידם למחול ולהפסיד לאידך ודאי דלאו טעם כל דהו הוא אלא טעמא רבת' ומצי לעכב החלוקה שהרי מטעם חשש קלקול זה שמא ימחול המוכר ללוה פסק רב שרירא גאון הביאו אשר"י סוף פ"ק דמציעא והטור ח"מ בסימן ס"ו שהמוחל ש"ח שמכרו שאינן צריך לשם אלא הדמים שנתן ולא דמי לשאר זבינא דאית ללוקח שבחא דהכא כיון שיש בידו למחול ואפילו יורש מוחל מעיקרא זביני ריעי נינהו וכו' עכ"ל הרי קרי ליה זביני ריעי מחשש קלקול זה וא"כ האיך יש לכוף לאחד מן האחין או לאחד מן השותפין על חלוקת השטרות שהוא זביני ריעי וכי יכולין לכוף לאדם על דבר שהוא חובתו והרא"ש גופיה בתשובה דלעיל כלל צ"ח סימן ז' שפסק דיש דין חלוקה וגוד או איגוד בשטרות לא פסק כך אלא משום דהוא טובתן של האחים או שותפים כמו שכתב בסוף התשובה וז"ל וכן בשטרות נמי כי חכמים ראו שטיו לתקן חלוקה בכל דבר של שותפות וכו' משום דקדירא דבי שותפ' וכו' ולכן טובה החלוקה עכ"ל הרי לא פסק כן אלא משום שהוא טובתו ואי איתא דמצי למחול הרי הוא דעתו ולמה כתבו הרא"ש והטור דכופין על החלוקה ועל גוד איגוד בשטרות: אלא ודאי דאחים או שותפים שחלקו שטרות לא מצי אידך למחול ללוה על חלקו שהיה לו כבר בשטר דפקע זכות דיליה ולכך שפיר דמי דיש בשטרות דין חלוקה ודין דגוד או איגוד משום שזהו טובתן ומחשש קלקולא דשטרות הרגיל להיות היינו יאוש אין לבטל חלוקה מעיקרו כיון דאיכא למיתלי דמזלו גורם: וכיון דהוכחנו דאחי' או שותפים שחלקו בשטרות לא מצי אידך למחול ללוה חלקו שהיה לו בשטר מסתברא לן למיהב טעמא למילתא למה באמת אחין או שותפין שחלקו לא מצי מחיל