צמח צדק הקדמון קסב

וחילוק זה שכתב מ"ו הבית חדש דמשמע ליה מל' הג"ה אשי"רי דאין להכשיר בהקטינה היתירה אלא בשאינה עומדת בשורה עם השתים נראה לי דמוכח לומר כן כדי שלא יהיו דברי הג"ה אשיר"י סותרים לדברי ראב"ן שכתב בסימן רנ"ו בדין כוליות וז"ל נבראת בב' והקטינה אחת מהן או בג' והקטינה אחת מהן או באחת והקטינה בההוא ודאי לקותא הוא וכו' עכ"ל הרי כתב בהדיא שאם הקטינה אחת מן השלשה דהוי טריפה ולהג"ה אשיר"י אם הקטינ' היתירה כשירה והרב ב"י מייתי הג"ה אשי"רי בסימן מ"ד דמכשיר בהקטינה היתירה וכתב וז"ל ודבר פשוט הוא והרי ראב"ן חולק על זה אלא דבר פשוט היא דהג"ה אשיר"י מיירי בניכרת היתירה והיא הקטינה אז היא כשירה דהיתירה למאי דלית' דמיא. וראב"ן מיירי בשאינה ניכרת איזה היא היתירה והקטינה אחת מהן אז היא טריפה וליכא פלוגתא בינייהו: וכן מוכח נמי מדברי ראב"ן גופיה הא דמטריף בג' כוליות שהקטינ' א' מהן אינו אלא דוקא בשאינו ניכר שהיתר' הקטינה אבל בניכרת מודה דשריא מהא דכתב הוא התם בסימן רס"ד בדין יתר רגל א' דטריפה שכתב וז"ל דכל יתר כנטול דמיא ובכל אחד יש לומר הוא היתר והוי כנטול והרי הוא חסר רגל ונ"ל דאי איכא לאותו היתר היכרא כגון שהאחד עומד במקומו והשני שלא במקומו דאף על גב דכנטול דמי אותו היתר כשירה דלאו חסר הוא וכו' עכ"ל הרי כתב בהדי' דאם היתר הוא ניכר כשירה ה"ה נמי בכוליא אם היתר ניכר הוא לא מטריף בהקטינה ולא הטריף בשלשה כוליות והקטינה אחת מהן אלא כשאין ניכר איזה היא היתירה ודין רגל ודין כוליות אחד הוא. וזה ברור הוא. אבל הרב בים של שלמה בפרק אלו טריפות סי' פ"ט כתב בג' כוליות שהקטינה אחת מהן דלא מיטרפ' אלא כשהשלישית אינה עומדת בדרא ויש לקות' או חסרון באותו שנים העומדת בדרא אז היא טריפה אבל כששלשתן עומדת בדרא חדא ויש לקותא או שאר חסרון באחת מהן לא מיטרפ' והוא תמוה דזהו לא הוי כדברי ראב"ן ודלא כדמשמע מהג"ה אשיר"י דלדידהו הוי בהפך דלא מכשרינן אלא בשניכרת השלישית שהיא היתירה שאינה עומדת בדרא והיא הוית לקויה אז מכשירינן אבל כשאינה ניכרת והיא עומדת בדרא חדא איזה שהקטינה הוי טריפה כמו שהוכחנו ובארנו: ואם כן ה"ה נמי בטחולין אם שניהם עומדת בשוה ואין ניכר איזה היא היתירה ואחת ניקבה בסומכיה אז היא טריפה דמאן לימא לן דהיתירה היא שניקבה דיל' אותו טחול שהיא העיקר הוא דניקבה אבל אם ניכר הוא איזה היא היתירה והיא ניקבה אז כשירה היא: ומסתברא לי למימ' דאפילו כשעומדי' שניהם בשוה ואין ניכר איזה היא היתירה אלא שהאחת היא גדולה ואחת היא קטנה אזלינן בתר גדולה שהיא העיקר והקטנה היא היתירה ואם ניקבה הקטנה היא כשירה דומיא בנמצא שתי וורדות ויש להם שורש א' וכו' ואם הא' הפוך והב' אינו הפוך הולכין אחר היות' גדול' וכו' הביאו הרב בהג"ה ש"ע מי"ד סי' ל"ה הרי תפסינן התם לגדול שהוא העיקר ולקטן שהוא תוספות הכי נמי בטחול שאם אחת גדולה ואחת קטנה תפסינן לגדולה שהוא העיקר ולקטנה שהיא היתירה ולכך אם נמצא הקטנה שהיא ניקבה בסומכיה כשירה אבל אם גדולה ניקבה בסומכיה או ששתיהן שוות ואין שום הפרש ביניהם להכיר איזה היא העיקר ואיזה היא היתירה וניקבה אחת בסומכיה אז היא טריפה דחיישינן דילמא אותה טחול שהוא העיקר ניקבה בסומכי' וטריפה היא. הנראה לעניות דעתי כתבתי: שאלה צ"ט שלום לו ולתורתו בחילו ובארמנותן ולעד תעמוד תהלתו אהובי וחתני נ"י פ"ה עמוד הימיני מהר"ר גרשון יצ"ו: את אשר כתב מכ"ת משלשה שלקחו בשותפות סחורה בהקפה על משך שנה תמימה והתנו ביניהם שכל משך זמן ההקפה יהיו מתעסקים שלשתן בסחורות ההם ובחליפיהן הן מעות הן סחורה לטובת שותפות שלשתן חלק כחלק יאכלו וכן הפסדות ח"ו חלק כחלק יהיה ועתה רוצה אחד מן השותפים למכור חלקו כאחד והשנים האחרים מוחים על ידו וזה טוען שרוצה לישאר עמהם בכל אחריות כבראשונה וגם רוצה לישאר עמהם בכל התעסקות כבראשונה ואלו השנים טוענים שחוששים שיתעצל בעסקים כיון דלא מעלה ולא מוריד לו בין יהיה ריווח ובין יהיה הפסד: תשובה יראה לי דהדין עם שני השותפים שיכולים לעכב על השלישי שרוצה למכור חלקו דטענתם טענה כיון שהכל שייך ללוקח שלו ולא מעלה ולא מוריד לו בין שיהיה ריווח ובין שיהיה הפסד חיישינן שיתעצל בעסק השותפות: ויש להביא ראיה לזה מסוף פרק הגוזל בתרא ד' קי"ו דתני' רשאים חמרים להתנות שכל מי שיאבד לו חמורו יעמידו לו חמור אחר וכו' ואם אמר תנו לי ואני לוקח אין שומעין לו ופריך פשיטא ומסיק אפילו היכא דאית ליה חמור אחר דשאני נטירותא דחד מנטירותא דתרי ע"כ הרי מבואר אפילו בשיש לו כבר חמור אחר דצריך לשומרו חיישינן לשלא ישמור יפה כמו שהיה שומר כשהיו לו תרי כל שכן לשאין לו כל מדידיה לשמור דאיכ' למיחש לשלא ישמור יפה וכדמשמע מהא דפריך פשיטא למאי דאמר תנו לי דמים ולית ליה חמור אחר ואם כן ה"ה בנדון דידן אם ימכור זה חלקו לאחר לא יהיה לו נפקותא במ"ומ בין שירוויח בין שיפסיד ודאי דחיישי' לשלא יתן דעת על המש' והמתן ויתעצל ואפילו לשלא ישמור יפה נמי איכא למיחש דכיון דסוף סוף אחריו' של הלוקח הוא שאעפ"י שהוא נשאר באחריות נגד השותפים מ"מ חייב הלוקח להשלים לו הכל לכך חיישינן אפילו לשלא ישמור יפה ומכל שכן שיתעצל בעסק משא ומתן: ואע"ג דאפשר לחלק דהתם שאני בחמרים שאין חייבים להעמיד חמור אחר לזה שאבד חמורו אלא מפני שהתנאי שביניהם לכך בטעם כל דהו יכולין לדחותו ולומר אין לך אלא כמו שהתנית דהיינו חמור דוקא ולא דמים מפני שיכולין לומר שמתחלה היה כוונתינו בתנאי זה כדי שישמור יפה ובתנאי הולכין אחר הכונה דהשתא אפילו להוציא ממשמעות לשון התנאי אזלינן בתר כונת התנאי כל שאינו מתחייב יותר על התנאי כמו שכתב בתשובת קלו"ן שורש קי"ב וז"ל נראה לעניות דעתי שכל תנאי שאדם מתנה אין הולכין אחר הלשון התנאי דוקא וכו' אלא יתחייב המתנה אפילו בדבר שאינו יוצא מתוך לשון התנאי רק שלא יקשה עליו יותר ממה שהתנה עם חבירו והביאו הרב ב"י בש"ע מטור ח"מ סימן ס"א ומכל שכן דאזלינן בתנאי בתר הכונה כדי לקיים לשון התנאי כמו בנ"ד שהתנו להעמיד לו חמור אחר ויכולין ליתן טעם על הכוונה שלא התנו אלא על החמור כדי שישמור יפה התם הוא דהוי טענתן טענה אבל בשותפים שיש לכל אחד חלק סחורה אפשר דיכול כל אחד לעשות בשלו מה שירצה דכיון דהוא נשאר מתעסק עמהם מתחייב באחריות הרי ליתא להא דאמרו קרנא לרווחא משתעבד ולמזלא דבי תרי עדיף אלא שהם טוענים שיתעצל בעסק משא ומתן דילמא הא לאו טענה הוא דכיון דהאחריות נשאר עליו נגד שותפיו ואעפ"י שהלוקח שלו צריך להשלים לו מ"מ פעמים שאין לו או שצריך למיקם עמו בדינא ודיינא ודאי