צמח צדק הקדמון קכז

דבר טוב אפ"ה אין עדים שראו הדבר מכוער לא אסרי' בראיי' הבעל כל שכן בהא שיש לתלות שלא ה היה שם אלא מיעוך שדים ושגעון ומן השגעון היה נשמע קול גניחותייהו וכו' עכ"ל והובא תשובה זו נמי בב"י בקצרה בא"ה סימן י"א: והשתא אית לן למילף קל וחומר מהאי עובדא דמה התם שהיתה אשת כהן נחשדת לבעלה בבחור זה בשכבר נכנסה עמו בסתר ונתייחדה עמו ועברה על הדת. ואחרי כן עשתה כן שני פעמים ונכנסה עמו לסתר ביחוד ודאי לא הלכה אלא לשם ניאוף ואלו היה בעלה מקנא לה תחלה על הבחור הזה והיה אומר לה אל תסתרי עמו היתה אסורה לו מן הדין אחר כך שנכנסה עמו לסתר ושהתה כדי טומאה ועוד איכא הוכחה משנאתו ששנאתו ודאי שמחמת ניאופה היא ועיניה נתנה באחר. אפילו הכי התירה מהר"ם לבעלה משום דאיכא למימר שלא היתה מנאפת אלא היו משתגעין יחד דרך שחוק ומן השגעון הזה הוה משתמע קול נגיחותייהו. כל שכן בנדון דידן שאשת רבי פלוני לא היתה נחשדת לא לבעלה ולא לשום אדם לא מערל זה ולא מאדם אחר וגם לא היתה שנאה לבעלה. וגם לא נכנסה עם הערל זה לסתר כלל רק שנזדמן הערל עמה לחדר אחד ואף זה לא היתה ביחוד אלא עם עוד שני אנשים מישראל וילדים היו שם: ולא ראו שום דבר מכוער אלא שבאפילה שמע קול תנועתם ונשימתם כדרך משמשין מטותיהם דיש להתיר ולומר אפשר שלא טמא אותה הערל ולא היו אלא משתגעין ביחד דרך שחוק ומזה היו משתמעים תנועה גדולה ונשימה יתירה: ואפשר שאפילו מהר"ר חזקיהו שהורה לאיסור בעובדא דאשת כהן כהובא בתשובת מיימוני דלעיל מודה בכי האי גונא כמו בנ"ד דיש להתיר כיון דליכא כאן הוכחה כלל כמו התם באשת כהן: ולפי זה אינו חייב הבעל להוציאה אפילו אי הוה מהימן ליה להאי עד כבי תרי בין בדיני אדם ובין בבא לצאת ידי שמים. כיון דהאי עד לא חזי מידי אלא שמע קול תנועתם ונשימתם אפשר דלא הוי ניאוף כלל ואינו אומר אלא בדדמי מה שנדמה לו משמיעת הקול ואין זה כלום כדפירשתי: אלא שיש לפקפק ולומר אם תמצא לומר כיון דלא ראה העד ממש שזינתה מפני שבאפילה היה ואינו אומר אלא משמיעת קול. לא חשבינן עדותו עדות גמורה לומר שזינתה: מכל מקום מיקרי דבר מכוער שהרי על כל פנים היה משתגע בה: עד שמכח השגעון היה נשמע קול ניאוף. ואם כן הוה עד אחד בדבר מכוער ואית לן להחמיר ולמימר אי מהימן ליה כבי תרי חייב להוציאה בבא לצאת ידי שמים: דהכי איתא בתשובת מיימוני להלכות אישות המתחלת נחנו נעבור חלוצים וכו' שכתב בסופה וז"ל ואי ליכא עידי כעור אלא אותו אחד שמצא גוים מגפפין אותה אי מהימן ליה כבי תרי חייב להוציאה ואפילו על ידי עדות אביה וכו' עכ"ל. וכן כתב נמי המרדכי בפרק ב' דיבמות בשם מהר"מ. והן הן הדברים שבתשובת מיימוני וז"ל: ואי ליכא עדות כיעור אלא בעד אחד דמהימן ליה כבי תרי חייב להוציאה ואפילו על ידי עדות אביה וכו' עכ"ל: הרי מבואר כשיש עד אחד בדבר מכוער אי מהימן ליה כבי תרי חייב להוציאה בבא לצאת ידי שמים ואם כן בנ"ד נמי יהא חייב להוציאה כיון דעל כל פנים איכא עד אחד בדבר מכוער: הא לאו מילתא הוא דכבר נתחבטו בזה גדולי הפוסקים מהאחרונים מהרי"ו בתשובה סימן ח' מהר"מא בתשובה סימן י"ב: וכל גדולי הדור שהיו בימיו יעוין בתשובותיו סימן ט"ז ומהר"ם לובלין בתשובה סימן פ' ודברי הנביאים פה אחד שעד אחד בדבר מכוער לאו כלום הוא אפילו אי מהימן ליה כבי תרי: דלא כדמשמע מסוף תשובת מיימוני שהבאתי לעיל שעל ידי עד אחד בדבר מכוער חייב להוציאה אי מהימן ליה כבי תרי אלא כמו שכתב מהר"ם באותה תשובה עצמה בתחלתה. וז"ל התם. ואע"ג דאיכא עד אחד שהלך בביתה בליל חג השבועות ומצא גוים ששחקו עמה וחבקוה וגפפוה. בעד אחד של דבר מכוער אפילו אגברא לא אסרינן לה אפומיה אפילו מהימן כבי תרי וכו' עכ"ל: והכי איתא נמי בהג"ה מרדכי פרק מצות חליצה שכתב וז"ל ואף על גב דאיכא עד אחד בדבר מכוער לא מיתסרא עכ"ל וכן פסק בהג"ה ש"ע מטור א"ה סימן י"א ואין לסמוך על הא דמשמע מסוף תשובת מיימוני דאסרינן על פי עד בדבר מכוער אי מהימן ליה כבי תרי כיון דבתחלת אותה תשובה גופא כתב להיפך וקשיא דידיה אדידיה וכבר הכריעו הפוסקי' דדבריו הראשונים הם עיקר. וכתבו כל אחד לפי דרכו ליישב את דבריו: ואי לא מסתפינא מרבוותא אמינא כי מה שכתב בסוף תשובת מיימוני וז"ל אי ליכא עדי כיעור אלא האחד שמצא הגוים מגפפין אותה אי מהימן עליה כבי תרי חייב להוציאה וכו' עכ"ל בכאן יש טעות סופר וטעות דמוכח מתוכו הוא חדא שדבריו בכאן סותרים למה שכתב בתחלה להפך ממש באותה תשובה גופיה כדפי' ועוד דאין קישור לדבור זה למה שכתב בסמוך אחר כך שכתב וז"ל ואי ליכא עדי כיעור וכו' חייב להוציאה ואפילו על ידי עדות אביה בלבד שהעיד שבתו זנתה אי מהימן עליה כבי תרי אסור לקיימה וכו' וכן משמע מדברי הרמב"ם שכתב מי שראה אשתו שזנתה או שאמר לו אחד מקרוביו וכו' שאשתו זנתה וכו' וסמך דעתו עליה' וכו' הרי זה חייב להוציאה וכו' עכ"ל ויש להקשות דהא בסמוך מיירי בעד כיעור שראה גוים מגפפין אותה וכו' והיאך קאמר עליה ואפילו על ידי עדות אביה וכו' ומיירי שראה שזינתה וכו' וכן היאך מייתי ראיה מדברי הרמב"ם דמיירי נמי בראה שזינתה ומשמע שזנתה ממש ועוד דהא במרדכי פ"ב דיבמות מייתי הך תשובת מהר"ם דבתשובת מיימוני וכתב שם הך בבא בסגנון אחר וז"ל התם ואי ליכא עידי כיעור אלא בעד אחד דמהימן ליה כבי תרי חייב להוציאה ואפילו על ידי עדות אביה וכו' עכ"ל הרי לא הזכיר שם מן גפוף ונשוק כלל בהך בבא אלא על כרחך טעות סופר הוא וצריך למחוק מה שכתב כאן שמצאו גוים מגפפין אותה וצריך להגיה כך ואי ליכא עדי כיעור אלא עד אחד אי מהימן ליה כבי תרי חייב להוציא וכו' כאשר הוא במרדכי פרק ב' דיבמות והכי פירושו אי ליכא עדי כיעור אלא עד אחד ועד זה מעיד על זנות ממש אי מהימן ליה כבי תרי חייב להוציאה וכו' ושפיר קאי עלה מה שכתב ואפילו על ידי עדות אביה בלבד שהעיד שבתו זנתה וכו' וכן משמע מדברי הרמב"ם וכו' דמיירי הכל במעיד על שזינתה ממש ודבר הלמד מענינו הוא דמיירי בעד שמעיד שזינתה ממש והתם הוא דאמרי' אי מהימן עליה כבי תרי חייב להוציאה אבל בעד אחד בדבר מכוער אינו חייב להוציאה אפילו אי מהימן ליה כבי תרי ואף על פי שאין אני כדאי להגיה ספרים ישנים מכל מקום כיון דטעות מוכח מתוכו הוא כמו שפירשתי וגם נמצא כך במרדכי פרק שני דיבמות דמייתי הך דבתשובת מיימוני וכדי שלא יהיו דברי מהר"ם בתשובה אחת סותרים סופה לתחלתה אמרתי שיש להגיה כך ונכון הוא: ולפי זה הוא הדין נמי בנדון דידן אפילו אי הוי האי עד מהימן ליה כבי תרי כיון שלא ראה שזנתה אלא שמעיד מה ששמע מעניני ניאוף וחושב בדעתו שזינתה ואפשר שלא זינתה אלא מגפפה ומנשקה ואין זה אלא עד כיעור ועד אחד בכיעור לאו כלום הוא על פי הסכמת גדולי עולם מהאחרונים לכך אינו חייב להוציאה אפילו בבא לצאת ידי שמים הכי הוא דהוי דינא מדין התלמוד והפוסקים להלכה שמורה בכל וערוכה: אבל למעשה נראה לי להורות בנדון דידן שצריך הבעל להוציאה בבא לצאת ידי שמים אי מהימן ליה כבי תרי לפי שאין הגדת העד הזה דומה להגדת העד דעלאא דעד זה מתפעל לומר