צדקה ומשפט חלק א רכז

בחיי אביהם הוא דמהני וכמו שכתב הטור בסי' ק"י וז"ל שאלה לא"א ז"ל יורש שנתן כל נכסי מורישו לקטן ויצא שט"ח על המוריש מי נחתינן לניכסי קטן או לאו אם השטר מקוים מורידין בע"ח לנכסים ואם אינו מקוים אין מורידין שאין מקיימין שטר שלא בפני בע"ד ותמה ע"ז הרב ב"י דהא איפסיקא הילכתא דמקיימן שלא בפני בע"ד ותירץ דאעג"ב דמקיימין וכו' יתום קטן שאני דכיון דאיכא למיחש לפירעון וכו' ואנכי י) העבד תמיהא לי על תמיהתו דהא הרא"ש גופה בפ' אלמנה ניזונת דף קל"ז חילק כן בהדיא שכתב שם בשם ר"י דר"י דאמר אין נזקקין לנכסי יתומים בין במלוה הבא מחמת עצמו ובין הבא מחמת אביהם וכו' ובבאין מחמת אביהם אף בשטר דקיי"ל מקיימין שלא בפני בע"ד גבי יתומים אי מקיימין ואפי' במקום אין נזק וכו' אין נזקקין משום צדדי וכו' ע"כ הרי דאיכא לפלוגי בין יתום קטן לשאר אינשי דאעג"ב דבעלמא מקיימין שלא בפני בע"ד גבי יתום קטן אין מקיימין משום דאיכא למיחש לפרעון ונהי דהרא"ש לא פסק כר"י אלא כסברת הרמב"ם וכמו שיעו"ש מ"מ דווקא במלוה הבא מחמת עצמן הוא דלא פסק כר"י דס"ל כהרמב"ן דכשהוא מחמת עצמן נזקקים אבל במלוה בשטר הבא מחמת אביהם דאין נזקקים בהא מלתא לא אשכחן דפליג עליה דר"י ועוד קשה לי דאם כדברי מר"ן דה"ט דאין מקיימין שטר גבי יתום קטן משום דחיישינן לפרעון דמה"ט אין נפרעים מהם אפי' יש בשטר כל תנאים שבעולם א"כ אפי' מקוים נמי לא יועיל דהכי קיי"ל כמו שנתבאר בסי' ק"ח בטור בסעיף ה' דאפילו הוציא על היתומים שט"ח מקוים לא גבינן משהו משום דחיישינן לצדדי ואמאי אית ליה להרא"ש הכא בתשובה זו ביורש שנתן כל נכסי מורישו לקטן ויצא שט"ח על המוריש דנחתינן לנכסי קטן אם השטר מקוים אי חיישינן לפרעון ולצדדי גם במקוים ניחוש כמבואר בדברי הרא"ש בפ' אלמנה ניזונית שכתבתי שוב מצאתי להרב בסמ"ע ס"ק י"א שעמד בזאת והרב בש"ך תירץ דלק"מ דהכא מיירי שכתוב בשטר שהוא תוך זמן דנזקקין ומה שלא ביאר כאן כן משום דלא מיירי בדינים אלו וכו' ועי"ש, וכ"ז הוא לשיטת הרא"ש דבעי מקוים אבל הרמב"ם ומרן לית להו האי חילוקא בין מקוים בחיי אביהם לאינו מקוים אלא אפי' אם אינו מקוים מקיימין ליה השתא ואם הוא תוך זמן מגבינן ביה וא"כ בנ"ד שהוא תוך זמן גובי בו ואפי' אם אינו מקוים בחיי אביהם דהשתא נמי עבדינן ליה קיום, ואפי' לסברת הרא"ש בעדים הניכרת חתימתם לב"ד דלא בעי קיום מהני וכמ"ש הרא"ש בעדי צוואה דאית ליה להרא"ש דאין מקבלין אותם בפני האפוטרפוס וכתב דמשכחת ליה ביתומים קטנים שתהא צוואתו קיימת במוסר דבריו לב"ד או שכתב הוא עצמו צוואתו בכתב ידו הניכרת לב"ד וכתבו מר"ן בסי' ק"ו סעיף ט' עיי"ש וכתב ה) ע"ז בסמ"ע ת"ל הא דסיים המחבר וכתב ידו הניכרת לב"ד היינו דוקא לדעת הרא"ש דלהרמב"ם א"צ שיכירו הב"ד עצמם אלא יקיימוהו בכת"י ע"י אחרים וכ"כ בס"ק י"ח דבכת"י או שטר להרמב"ם והמחבר מקיימין אחר מותו ולהרא"ש איירי שהוא ניכר לדיינים וא"צ קיום ע"ש וא"כ בנ"ד נמי להרמב"ם מקיימין אחר מותו לשטר השותפות ולהרא"ש נמי כיון שהעדים החתומים בשטר ניכרת חתימתם לב"ד ולא בעו קיום גובין בשטר זה מנייהו דיתמי בלי פקפוק כיון דהיא שותפות לזמן ומתוך זמן. אכתי פש גבן למידק עמ"ש מר"ן הב"י אחר שפלפל בדברי הרא"ש שכתב בתשובה דבעו שיהא מקוים בחיי אביהם כתב וז"ל אח"כ מצאתי לדו"י שכתב שטר צוואה אין מקיימין אלא בפני בע"ד ולא דמי לקיום שטרות דקיי"ל עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד דשטר צוואה אינו אלא לזכרון דברים בעלמא כ"ז מדברי הראב"ד וכו' והשתא י"ל שטעם דברי הרא"ש בתשובה משום דס"ל כהראב"ד ע"כ, ולא הבנתי דברי מר"ן דהא להרא"ש ז"ל דאפי' כמוציא שט"ח גמור על היתומים קאמר דבעינן שיהא מקוים בחיי אביהם ואילו להראב"ד דווקא בשטר צוואה דאינו אלא לזכרון דברים אין מקיימין אותו אלא בפני בע"ד אבל בשט"ח שיוציא על היתומים אית ליה מקיימן שלא בפני בע"ד וכמ"ש בעת"ה בשמו והביאו מר"ן סי' ק"י שכתב נמצאת שדה שאינה שלו הוא שיוציא אחר שטר שהוא שלו וזה לא אכלה ג' ומקיימין שטר שלא בפני בע"ד ע"כ, ואילו להרא"ש בהא מילתא כתב דבעינן שיוציא שטר מקוים כמבוא' בט"ו סי' ק"י ס"ק י"ג וא"כ היכי בעי לזווג סברת הרא"ש עם סברת הראב"ד והם רחוקים כרחוק מזרח ומערב. הצעיר צדקה חוצין **( ד) הרה"ג ר' ראובן דוד כתב לחעיר וז"ל עמ"ש חב"ח דאין הגירסא כהרא"ש כן ואדרבא איפכא מוכח ע"ש עכ"ל. המגיה ה) הרה"ג ר' ראובן דוד זצ"ל הנז' כתב וז"ל עמ"ש הרב הב"ח דהך דהמסייע ליתא ודבריו עיקר ועמ"ש בסי' ס"מ על דברי רב שרירא ובסי' מ"ו כש"ך ודוק היטב. עכ"ל. המגיה.)**