צדקה ומשפט חלק א קצז

דאפי' לא בא עליה היבם ביאת מצוה וגירשה או מת מותרת לשוק בלי חליצה וזה הפך משנה ערוכה שכתבתי לעיל יבמה שאמרה תוך ל' יום לא נבעלתי כופין אותו לחלוץ לאחר נ' יום מבקשים אותי לחלוץ ובזמן שהיא מודה אפי' אחר י"ב חדש כופין איתו לחלוץ הרי מפורש בהדיא דהיכא דלא בא עליה היבם בעיא חליצה, וא"כ אם גרשה או מת בעיא חליצה אם גרשה הוא כיפין אותו לחלוץ כדי להתירה לשוק ואם מת בעיא חליצה או יבום מאחיו אם יש לו אח וכן פירש"י בהדיא דמיירי ביבם שכנם ליבמתו ולא בעל דכופין אותו לבעול או לחלוץ ופסקיה כל הפוסקים והיכי פסיק ותני הרב הנז' הפך כל דעת הפוסקים והפך הסוגיא דתלמודא, ועוד לדבריו דבכניסה לחוד סגי בלא בעילה ומותרת לזר בלא חליצה אמאי קתני במתני' דאם אמרה לא נבעלתי כופין אותו לחלוץ וקתני נמי דאם הוא מודה שלא בעל אפי' לאחר י"ב חדש כופין לחלוץ ואמאי כייפינן ליה ולמאי איצטריך חליצה הא כבר כנסה וקיים מיהא מצית יבמה יבא עליה. ועוד הכי מוכח בהדיא ממה דקיל"ן בן ט' שנים ויום א' שבא על ובמתי אינו יכול לפוטרה בגט אלא עד שיבא עליה משהגדיל ואם לא בא עליה חולצת ולא מתיבמת כמבואר בסי' קס"ז, ואם איתא דבכנס היבם ליבמתו לחודה סגי בלא ביאה למאי אצטריך לבא עליה אחר שיגדיל בלא ביאה נמי כיון שהגדיל והיא נשואה עמו ועומדת סגי, אלא ע"כ לומר דבכניסה בלא ביאה לא סגי הפך דברי הרב, ואחשבה לדעת ולהליץ בעד הרב ז"ל ולדייק חובת ולא בא עליה ביאת מצוה והו"ל סתמא ולא בא עליה כלל אלא ודאי דאיכא לשנויי בתרי אנפי או דמיירי שהערה דנקנית בה בהעראה אמנם לא עשה גמר ביאה, ובהעראה לא קיים מצוה כתיקנה דלא הקים זרע לאחיו דאינה מתעברת בהעראה ומ"מ קיים מצית יבום ופקעה זיקת יבום מעליה, ואם גרשה או מת מותרת לשוק בלא חליצה והכי דייק לישניה אבל לא בא עליה ביאת מצוה ר"ל שבא עליה בהכנסת עטרה אבל לא היה גמר ביאת מצוה דהיינו מצית והקים זרע לאחיו וזהו אמרו שתורתנו הקדושה אמרה יבמה יבא עליה וזה הא יבם ליבמתו, ואם איתא שלא בא עליה כלל היאך קאמר שהתורה אמרה ובמה יבא עליה והא יבם ליבמתו והיכי אקיים יבמה ובא עליה אם לא בא עליה כלל, או נוכל לומר דמיירי ביבמה שנפלה לו מן האירוסין שהראשון לא בא עליה כלל והיבם בא עליה ביאה ראשונה לבד וקייל"ן דאין אישה מתעברת מביאה ראשונה וא"כ אכתי לא קיים מצית והקים זרע לאחיו קמל"ן דאפ"ה קיים מצות יבמה יבא עליה ואם גרשה אי מת לא בעיא חליצה אבל לא קיים מצוה כתקנה דהקים זרע לאחיו ואעג"ב שדוחק לפרש כן מ"מ שבקיה לקרא דאיהו דחיק ומוקי לנפשיה וע"כ לפרושי הכי כי היכי דלא תיקשי עליה דהרב הנ"ז כל הנך קושיות דאקשינן עליה לעיל דלא להוי הפך משנה ערוכה ותלמוד ערוך וכל סופרי הפוסקים. ואפ"י אם תפרש אותו כפשוטו שלא בא עליה כלל מ"מ לא קיל"ן כוותיה כהא כיון דהוי הפך תלמוד ערוך והפך כל דעת הגאונים ראשונים ואחרונים דסברי בכניסה בלא בעילה לא מפקעא מידי זיקת יבום כלל ואפ"י נתייחדה עמו בעדים כנדון הרב מוהרי"ק דמיירי שנתייחד עמה וכנס אותה בז' ברכות ואצרכיה חליצה כל הרבנים הנזכרים, וע"כ לא אפליגו אלא אי יקדים גט לחליצה וחליצה לגט אבל לכ"ע לא מפטרא בלא חליצה, וכן ראיתי להרב בש"ג אשני סביבות הרי"ף שכתב בשם ריא"ז וז"ל היה היבם טוען לא בעלתי והיא אומרת נבעלתי וכו' ואם מתחלה טענו שניהם שלא בעל אעפ"י שנתייחד עמה בעדים נאמנים לומר שלא בעל ונפטרה בחליצה בלבד ונראה בעיני שאין לומר כן אלא תוך ל' יום אבל לאחר ל' יום שכבר הוחזקו כמו איש ואשתו אינם נאמנים להכחיש החזקה להקל אלא צריכה גט וחליצה ע"כ, אלמא אף בנתייחדה עמו בעדים וטענו שניהם שלא בעל בעיא חליצה אף לאחר ל' יום ואף דמכ"ש בנ"ד דאתיודע שפיר לכ"ע דלא בעל דעד יום מותו לא נגע בה ותהי נדתה עליה בודאי דבעיא חליצה וכיון שמת ולא עבד חליצה לא פקעה זיקת יבום מעליה זיקת דראובן וצריכה חליצה או יבום מיבם השני שהוא לוי. ויש ראייה אחרת ברורה דכניסה לחוד לא מהניא בלא בעילה מהא דאמרינן בפסחים פ' אלו דברי' דף ע"ב ר"י אמר אשתו נדה בעל חייב יבמתו נדה בטל פטור ואמרינן התם ור"י מ"ש יבמתו דקא. עביד מצוה אשתו נמי קא עביד מצוה דהיינו מצות עונה ומשני באשתו מעוברת והא איכא מצות עונה: **(ע"ש. וזהו כונת הרב שכתב שלא בא עליה להקים זרע שאין הענין מצד הביאה כדתירגמא מרן המחבר אלא מצד כוונתו שלא נתכוון להקים זרע, אבל הביאה יש בה כדי להקים זרע ואין צורך לכל מה שהאריך כי דברי הרב הם משנה ערוכה כמו שכתכתי ז"א לדברי התוס' נתכוון עכ"ל.)**