צדקה ומשפט חלק א קצו

לזר אם מת היבם בלא בעילה א) ובחפשי באמתחות סברי הפוסקים מצאתי ראיתי למרן הקדוש מוהר"ר יוסף קארו ז"ל בתשובותיו בדיני יבום וחלוצה שאלה ו' נשאל במעשה שהיה כך היה כי יצחק חבר היה לו אשה אחת זקוקה לו ליבום ועשה בה מאמר וכנסה בז' ברכות ונתייחד עמה ולא בא עליה, והנה חכם אחד היה אומר שיתן גט תחלה ואחיו הקטן ממנו יחלוץ שאם הוא יחליץ הויא חליצה פסולה וצריכה לחזור על כל האחין, והרב יעקב סמוט שם בתשובה כתב שסידר הוא שיחלוץ לה בתחלה ואח"כ יגרשנה לפי שהיה מסרב ליתן גט, והסכים עמו הרב מוהרי"ק דאיזה מהם שירצה יקדים או גט לחליצה או חליצה לגט וכו', הרי לך בהדיא דאף בכנס בז' ברכות ונתייחד עמה בעדים אם לא בא עליה בעיא חליצה להתירה לעלמא, בין למוהר"י סמו"ט ובין למוהרי"ק ואם כן אם מת שמעון ולא בא עליה ולא עשה לה חליצה היכי פקעה מעליה זיקת היבם, נהי דמחמת שמעון לא בעיא חליצה דשמעון אית ליה בנים מאשה אחרת ולא בעי אשתו ליבומיה ושתי נשיו לא בעו חליצה ויבום, מ"מ מחמת זיקת ראובן שמת שנשארה אשתו זקוקה ליבום ושמעון אחיו לא בא עליה כדי להפקיעה מזיקתה א"כ אכתי זיקת ראובן עליה ובעיא אשת ראובן חליצה או יבום מלוי ואינה ניתרת לזר בלא חליצה ויבום כמבואר בהדיא בדברי גאוני עולם. וכתב שם מוהר"י שמו"ט ז"ל וז"ל אהאי עובדא שכנס בקדושין וז' ברכות ונתייחד עמה אבל לא בא עליה, והנה כיון שכנסה כל זמן שלא טענה שלא בא עליה לאו בת חליצה היא כלל כדתנן פ' האשה והביאו הטור בסי' קס"ה דהיינו מסתמא בא עליה אבל אם אמרה לא נבעלתי תוך ל' יום כופין אותו לחלוץ וכו' וכו' ע"כ וכתב הרב מוהרי"ק וז"ל והנה מ"ש כבוד תורתך ונתייחד עמה ולא בא עליה כאן הדברים סתומים מאין נודע שלא בא עליה אם מפיה שאמרה לא נבעלתי והיא מכחיש ואם הוא תוך ל' יום או אחר ל' או שהוא מודה ע"כ, א"כ בנדון דידן דכ"ע ידעי שלא בא אליה שהיתה נדה עד יום מותו א"כ לכל הני אריותא בעיא חליצה משמעון להתירה לעלמא וכיון שמת ולא בא עליה ולא עשה חליצה אכתי לא פקע מנה זיקת יבום דחייל עלה משמת ראובן ושמעון לא עבד מידי להפקיע ממנה זיקת יבום שלא בא עליה, א"כ מאן חשיב ומאן ספין ומאן רקיע לחלוק על כל דברי הגאונים הנזכרים דס"ל דהיכא שמת היבם ולא בא עליה אעג"ב דכנס אותה בקדושין וז' ברכות ונתייחד עמה לא מפטרה מחליצה או יבום ודברים אלו מפורשים במתני' ותלמוד ובדברי הפוסקים באר היטב ואין בהם נפתל ועקש ומאן דלא פסיק הכי לא ידע בין ימינו ושמאלו ובהמה רבה, ולא דמי לארוס שאירס אשה אחת והיתה לו אשה ובנים מאשה אחרת דלא בעיא אשתו חליצה ויבום, דשאני יבמה דלא פקעה זיקתה מיבם בלא ביאה דיבמה אינה נקנית ליבם אלא בביאה ולא באשה דעלמא דמקניא בכסף ובקדושין דהאשה נקנית בג' דרכים דכי יקח איש אשה אמר רחמנא וקיחה בכסף דילפינן משדה עפרון אבל יבמה קאמר קרא יבמה יבא עליה בביאה תליא רחמנא. ומה שרצה לדמותו ח' פנחס חרירי לדין ארוסה שנתקדשה ומת הארוס ויש לו בני' מאשה אחת דפטורה הארוסה מן החליצה ומן היבום ע"כ, לא דמי כי אוכלא לדינא וקשה לזיוגם כקריעת, ים סוף ודבריו לא שרירים ולא קיימים את כלם ישא רוח דשאני יבמה משאר נשים ועוד דאם איתא לדמייה לארוס ראשון א"כ אפי' בקדש היבם ליבמתו בלא כניסה לפקע מינה זיקת יבם שאנן קיל"ן דאינה נקנות במאמר בלא כניסה וביאה ואם קדש היבם ליבמתו בעיא גט למאמרו וחליצה לזיקתו אלא ודאי דשאני יבמה משאר נשים ומה שהביא ח' פנחס ראייה ממוהר"ר בנימין מתתיה בסי' ס"ט שכתב וז"ל הכונס יבמתו בכסף קדושין וכתובה ולא בא עליה ביאת מצוה וגירשה או מת מותרת ולשוק בלי חליצה לפי שתורתנו הקדושה אמרה יבמה יבא עליה וכו' והאי הא יבם ליבמתו אמנם מצוה כתקנתה מיהא לא קיים שהרי לא בא עליה להקים זרע אבל יבמתו מיהא מותרת לזר ולשוק בלי חליצה ואסורה לאחיו ע"כ. ואנכי העבד עיינתי שם בס' הנז' בסי' ס"ט ואשתומם על המראה ב) ונבהלתי מראות ולא אאמין שיצא דבר זה מפי הרב הנז' דאיך יכתוב **( א) הרה"ג ר' ראובן דור זצ"ל כתב על זה בהערותיו לא ידעתי איך אישתמיט מיניה מ"ש הטור בסי' קס"ו משם בעל העיטור דהכונס יבמתו מברך אקב"ו על בעילת יבמין דליתא למצוה אלא בביאה הרי בפירושא אתמר וזוהי ראיה שאין עליה תשוכה ודו"ק, עכ"ל. המגיה ב) הרה"ג ר' ראובן דור ז"ל הנז"ל כתב להעיר וז"ל דברי הרב הם פשוטים והם משנה ערוכה בפ"ו דיבמות, דהכא על יבמתו בין באונס בין ברצון בין בשוגג בין במזיד וכו' ופרש"י שוגג כסבור שהיא אשתו וכו' מזיד לשם זנות ולא לשם מצוה,)**