צדקה ומשפט חלק א קצה

בחילו ולא היה חזי לביאה ומה גם שכתוב בשאלה שהחילה דאפי' יחוד בעלמא לא נתייחד עמה כלל א"כ במאי קני לה ובמאי פקעה זיקת יבום מעליה ודאי דאכתי זיקת יבום עליה. ועוד דגבי יבמה לא מהני יחוד כלל בלא ביאה ואפי' נתיחדה עמו בעדים לא מהני אלא ביאה ממש בעינן ואפי' היתה טהורה והיה בה יחיד הראוי לביאה אפ"ה לא נקנית אלא בבעילה ממש ואינה נתרת לזר אלא בבעילה של היבם אי בחליצה ואית לן ראיות מכמה דוכתי ראשון לציון מהא דתנן בסוף פ' כ"ש יבמה שאמרה בתוך ל' יום לא נבעלתי ומבקשים ממנו שיחלוץ לה, ובזמן שהוא מודה שלא בעל אפי' לאחר י"ב חדש כופין אותו שיחלוץ ע"כ, ופירש"י מיבמה שאמרה בתוך ל' יום שכנסה היבם לא נבעלתי לו ליבם וגט יבמין יוצא מתחת ידה כמפרש בגמ' והוא אומר בעלתי ודייך בגט כופין אותו לחלוץ דהיא נאמנת דעד ל' יום מוקי איניש עד נפשיה מלבעול, ומיהו איהי לא משתריא בלא חליצה דשויתה נפשה חתיכה דאיסורא ובעיא חליצה וכופין אותו לחלוץ, לאחר ל' יום אם אמרה לא נבעלתי מבקשים ממנו דרך בקשה לחלוץ אבל אין כופין אותו דאיהו מהימן לומר בעלתי ודייה בגט דלא מוקי איניש נפשיה מלבעול יותר משלשים יום אלא בדרך בקשה אומרים לו לחלוץ וצריכה גט לביאתו משום דאמר בעלתי ואיהו מהימן לאחר ל' יום וצריכה חליצה דשויתא נפשא חתיכה דאיסורה דאמרה לא נבעלתי ופריך בגמ' אהא דתנן דכופין אותו לחלוץ עד שכופין אותו לחלוץ יכפוהו ליבם כדאמר רב כשגיטה יוצא מתחת ידה דהיינו שקדם וגירשה בגט ופסלה ע"י עצמו ע"כ. והרמב"ם בפ"ב מה' אישות כתב בלשון הזה יבמה שנתייבמה ואמרה בתוך שלשים יום לא נבעלתי אעפ"י שהוא אומר בעלתי וגירשה כופין אותו שיחלוץ לה הואיל וקדם וגירשה בגט ופסלה על עצמו, אם עדיין לא גירש כופין אותו שיבעול או יחלוץ ויוציא בגט, גירשה לאחר ל' יום והיא אומרת לא נבעלתי מבקשים הימנו שיחלוץ לה ואם היא מידה שלא בעל כופין אותו לחלוץ ע"כ, ופסקו מרן בסי' קס"ז הרי דאפי' בכונס את יבמתו אי ידעינן ביה שלא בטל בעיא חליצה והיכא דטוען איהו שבעל ואיהי טענה שלא בעל אם אם הוא בתוך ל' יום לכניסתה איהי מהימנא לומר שלא נבעלה וכייפינן ליה למעבד חליצה אם קדם איהו וגירשה בגט, ואם לא קדם וגירשה בגט כייפינן ליה לחלוץ או ליבם, ולאחר ל' יום איהו מהימן לומר שבעל וסגי ליה בגט אבל איהי שוויתא נפשה חתיכה דאיסירא דאמרה לא נבעלתי ובעיא חליצה וא"כ היכא דידעינן בבירור דלא בעיל כגון בנ"ד שהיתה נדה ולא נגע בה בחיים חיותו אפי' באצבע קטנה לכ"ע בעיא חליצה או יבום, ואי הוה שמעון קאי קמן שלא נפטר הוה בעי לימבעלה להתירה לעלמא או לחלוץ לה כמו בדין התלמוד והרמב"ם דאם אמרה לא נבעלתי כייפינן ליה לחלוץ לה בתוך ל' יום ואם הוא מודה שלא בעל אפי' לאחר י"ב חדש כופין אותי לחלוץ כמבואר במתני' והרי דין דמתני' והתלמוד והפוסקים מיירי בכונס אותה כדת וכהלכה בקידושין וכתובה יז' ברכות ונתייחד עמה בעדים דלאו ברשיעי עסקנן שכנם איתה בלא קידושין וז' ברכות דאיכפל תנא לאשמעינן אם כנס אותה באסור בלא קדושי וז' ברכות הא לא אפשר, ורש"י כתב בפירושא דמתני' וז"ל היבמה שאמרה בתוך ל' יום שכנסה היבם לא נבעלתי וכו' ע"כ אלמא דמיירי בכנסה כהלכת גוברין יהודאין בקדושין וכתובה וז' ברכות והרמב"ם כתב יבמה שנתייבמה ואמרה בתוך ל' יום וכו' מוכח דמיירי בנתיבמה כשאר יבמים בכתובה וקדושין דאי מיירי בכנסה באסיר בלא ז' ברכות הו"ל לפירושיה בהדיא הכי, ואי מיירי שכנסה בלי יחוד שלא נתיחד עמה בעדים הו"ל לפירושיה, ועוד אי מיירי בכניסה באיסור בלא ז' ברכות ודאי דלא מהימן איהו למימר שבעל אפי' לאחר ל' דכיון דאיכא איסורא מוקי נפשיה מלבעול וכמ"ש ה"ה וז"ל דין המשנה העמידוה כשהגט יוצא מתחת ידה ופירשו ז"ל דהגט הזה נתן עכשיו אחר כניסה, דאי קודם כניסה אפי' לאחר ל' יום היתה נאמנת לומר לא בעלתי כיון דאיכא אסורא מוקי נפשיה מלבעול ע"כ הרי דהיכא דאיכא איסורא מוקי איניש נפשיה מלבעול וא"כ אי אמרי' דדין המשנה והרמב"ם מיירי בכונס בלא קידושין וז' ברכות הוי איסורא ולא מיהמן לומר אפי' לאחר ל' יום שבעל, ואי אמרינן שדין התלמוד מיירי בלא נתייחדה עמו בעדים ומש"ה בעינן שנבעלה ואי לא נבעלה בעיא חליצה או יבעול, א"כ גם בנ"ד לא נתייחדה עמו בעדים כלל, ואפי' אם ת"ל שנתייחדה מ"מ איהי נדה ולא מהני בה יחוד דאינו ראוי לביאה והוי יחוד דאינו ראוי לביאה, ועוד דמסתמיות דברי הטור בסי' קס"ז שכתב וז"ל היבמה שנתיבמה ובא להוציאה ואמרה שעדיין לא בעל וצריכה חליצה וכו' עיי"ש מוכח מדבריו שנתיבמה יבום גמור ונתייחדה עמו יחוד גמור בעדים ואפ"ה לא מפטרא בלא חליצה ממנו כל כמה דלא בעל דהכל הולך אל שרש אחד דהיבמה אינה נקנית אלא בבעילה ממש ויחוד וכניסה לא מהני להתירה