צדקה ומשפט חלק א קכג

אההיא דהרוב"ש דחומרה יתירה נגד כל הפוסקים דהא רוב הפוסקים אית להו שתיקותא דלאחר מ"מ לאו כלום ואפי' להרי"ף ז"ל דוקא כשבא לידה בתורת קידושין אבל כשנתן לה סתמא אפי' אמרה הן אינה מקודשת כפי דברי מוהריב"ל ושאר רבוותא דכתבינא, ואף לפי מה מה שהבין הרב מוהרשד"ם דלהרשב"א הויא ספק מקודשת היינו דוקא היכא דאמרה הן אבל בשתקה לא מצינו שום א' מהרבנים שהחמיר בזה והרי הרב מוהריב"ל והרב ב"י הורו הלכה למעשה בפי' להתיר ואפי' להריב"ש נוכל לומר דלרוחא דמילתא נקט טעמא דהפשיל בגדיו, ועוד חילק הרב מוהרח"ש בין נ"ד ונדון הרשב"א לנדון הריב"ש דדוקא היכא דנתן לה סתם וקבלה ברצונה הוא דאמרינן שתיקה דלאחר מ"מ לאו כלום ממ"נ אי בתורת פקדון יהבינהו להכי לא שדיתנהו דסברה דמחייבה בהם ואי בתורת מתנה כבר זכתה בהם ומה יועיל אם יאמר אח"כ התקדשי בהם, אבל נדון הריב"ש שלא רצה אבי הנערה לקבלם לא בתורת מתנה ולא בתורת פקדון עד שזרק לו בחיקו וא"ל אח"כ מקודשת לי אם איתא דלא ניחא ליה הו"ל למשדינהו כיון דלא קיבל שמירה מעולם ומש"ה הוצרך הריב"ש ז"ל לטעמא דהפשיל האב את בגדיו תכף ומיד כששמע הקידושי' וכתב דחילוק זה נכון ומסתבר והעלה הרב הנז' וז"ל וא"כ דודאי בנדון הלז שנתן סתם וא"ל טומה איסטו פור קידושין ושתקה יראה ודאי דלית ביה מיחוש כמו שהורו הרבנים. כללא דמילתא לפי דעת מוהריב"ל ז"ל ומוהר"מ אלמושנינו ומר"ן ז"ל בתשובה והרב מוהרח"ש ז"ל כתב שכן דעת ג"כ מוהרש"ך ז"ל ח"א סי' ט' כולהו ס"ל היכא דנתן סתם וקודם נתינה לא הזכיר כלום ולאחר נתינה הזכיר הקידושין ושתקה הנערה לית חשש באלו הקידושין כלל וכן נר' מפשט דברי הרשב"א לפי דעת מוהריב"ל ואף למה שהבין הרב מוהרשד"ם דספיקא הוי לדעת הרשב"א היינו דוקא דאמרה הן אבל בשתקה בנ"ד יודה הרב הנז' דאינה מקודשת וכמו שכתב הרב מוהרח"ש בדעת הרב מוהרשד"ם וכן הורו הלכה למעשה מר"ן ז"ל ומוהריב"ל ואפי' להריב"ש ז"ל שנר' לכאורה שהוא מחמיר אפי' בשתקה כבר כתבנו שהרב מוהרח"ש כתב דלהריב"ש לרווחא דמילתא קאמר טעמא דהפשיל ועוד חילק בין היכא דקבלה ברצונה סתם לזרק בע"כ שהוא נדון הריב"ש וא"כ כיון דלא אשכחן מאן דפליג בהדיא דמחמיר בנתן סתם והזכיר הקידושין אח"כ ושתקה א"כ בנ"ד דהוי בכה"ג אינה מקודשת הלא תראה שמר"ן ז"ל בתשובה הורה להקל בפשיטות ואם איתא דהריב"ש מחמיר בזה לא הו"ל להזכירו אלא ודאי דאיכא לחלוקי בהני גווני דמהרח"ש ז"ל שחילק בדעת הריב"ש. עוד ראיתי להרב המבי"ט בח"א סי' רצ"א בעדות העד שהעיד שלאחר שנתן המקדש לאשה טישטימיל בפרוטות א"ל תהא מקודשת לי ואחרי שהביא הסוגיא דקידושין שכתבנו לעיל דשתיקותא לאחר מ"מ לאו כלום היא כתב וז"ל אפי' לדעת הרי"ף והרא"ש דס"ל בציפיתא דאסא דהוי ספק מקודשת נ"ד הוי כפקדון ולא כצופיתא דאסא דדוקא גבי ציפיתא אמרינן אם איתה דלא ניחא לה בקידושין תשדינהו כיון שקבלתם מעיקרא בתורת קידושין ולא בתורת שמירה אבל היכא שנתן בידה סתם לא מצינן למימר אם איתא דלא ניחא לה תשדינהו דהא אי שדיתנהו מחייבא בהם כמו פקדון דאעג"ב דמי שהניח שום דבר בבית חברו בסתמא לא הוה שומר עלייהו אפי' אמר לו הנח לפני או הנח סתם או הרי הבית לפניך מ"מ הכא שנתן לידה אפשר דהוו שומר עלייכו ואפי' תימא דלא הוה שומר עילווה היו' דלא מחייב בשמירה אם נגנבה מידה או מביתה אם הניחתו אח"כ בבית אבל אי שדיתנהו מידה ונאבדה נר' דהוי כמזיק בידים ולהכי לא מצינן למימר אם איתא דלא ניחא לה תשדינהו וא"כ הוי פקדון דלכ"ע שתיקותא דלאחר מ"מ לא מהני ע"כ, א"כ דון מינה ואוקי באתרין דנ"ד נמי דמי לפקדון ואינה מקודשת, עוד הורה הנז' מטעם אחר להקל כיון שאמר לה לאחר נתינת הפרוטות תהי מקודשת ולא אמר בזה דמלשון הרמב"ם ושאר פוסקים מוכח דצריך שיאמר הרי את מקודשת לי בכסף זה וכתב דאעג"ב דנר' דהיו' לכתחלה אבל בדיעבד לא מעכב מילת בזה נר' דהיי' דוקא היכא שאומר הרי את מקודשת לי אבל באומר תהא מקודשת לי דהוא לשון עתיד צריך לומר בזה דלא לישתמע דמדבר לה שתהא מקודשת לו לעתיד כשיתן לה דבר אחד או שתשמור זה שנתן לה לכשיקדש אותה אח"כ וכו' עיי"ש, וטעם זה שייך נמי בנ"ד שלא אמר לה תהא מקודשת לאחיו בחפץ זה אלא סתם אמר לאחר נתינה תכוני מקודשת לאחי כמבואר בשאלה וא"כ יש להקל נמי מטעם הרב ז"ל. וא"כ הרי לך להקת הנביאים דכולהו סברי דנתן סתם ואח"כ הזכיר הקידושין ושתקה דלא הוי מקודשת ה"ה הרב מוהריב"ל בכמה מתשובותיו ומר"ן הב"י בתשובה והר"מ אלמושנינו הובאו דבריו במוהרשד"ם גם הרב מוהרשד"ם דפליג יודה בשתקה כמ"ש מוהרא"ש גם הרב מוהרא"ש כן דעתו גם הרב המבי"ט ס"ל הכי כמ"ש בח"א סי' רצ"א ובסי' נ"ז ושם מוכח דאית