צדקה ומשפט חלק א קכב

נותן לה כלום או דילמא דנותן סתם דמי לנותן דרך קידושין שוב מצאתי שספק זה נתחבטו בו גאוני עולם ה"ה הרב מהרשד"ם בא"ה סי' ל"ד ונחלק שם עם הרב משה אלמושנינו שהסכים להתיר בגוונא דנ"ד שהעיד העד שנתן לה הדידאל ואחר כך אמר לה טומה איסטו פור קידושין דהוי אמירה בתר מ"מ וכתב וז"ל דבכה"ג אפי' אמרה הן אינה מקודשת דכיון שנתן לה הדידאל במתנה נמצא שמקדשה אח"כ במעות דידה ואינה מקודשת והביא ראייה לדבר ממ"ש ה"ה בשם הרשב"א בפ"ג מה' אישות וז"ל ואם לא היו עסוקים כלל בזה ונתן לה כסף סתם אינה מקודשת אעפ"י שהוא אמר לקדשה נתכוונתי וכתב עוד ואפי' חזר ואמר לה הרי את מקודשת לי והיא רוצה צריך שיטול הכסף ויחזור ויתננו לה בתורת קידושין והכריח שם הרב מוהר"ם אלמושנינו מלשון זה דהרשב"א דאפי' אמרה הן אינה מקודשת. והרב מוהרשד"ם פליג עליה בסברת הרשב"א וס"ל דאין כוונת הרשב"א לומר דאינה מקודשת כלל אלא דהוי ספיקא אי לשם מתנה נתן או לשם קידושין ומש"ה כתב הרשב"א ז"ל דהיכא דנתן לה סתמא ואפי' חזר וא"ל הרי את מקודשת לי צריך לטלו ממנה ויחזור ויתננו לה בתורת קידושין והיי' כדי לאפוקי נפשיה מספיקא גם הרב מוהרח"ש בסי' ל"ו עמד בספק זה באחד שנתן לאשה טבעת אחת ואח"כ הזכיר הקידושין והביא שם דברי הרשב"א שכתבנו וכתב דהרב הגדול מוהרי"בל בח"א עלה ל"ב הבין מדברי הרשב"א דבנתן סתמא ואח"כ אמר לשם קידושין דאינה מקודשת כלל ואפי' אמרה הן וכתב שכן נר' מדברי הרב מוהרש"ך וכתב נמי דטעמא דמילתא דדוקא גבי פקדון הוא דאמרינן שתיקה לאו כלום ואמרה הן מהניא משום דבפקדון כל היכא דאיתיה ברשותא דמרה איתיה ומש"ה אם א"ל אח"כ דלשם קידושין ואמרה הן מקודשת אבל בנותן לה סתמא דיהיב לה בתורת מתנה אפי' אמר לה אח"כ בתורת קידושין כבר זכתה בו ואינה מקודשת דס"ל דגרע היכא דיהיב לה סתמא ואחר כך אמר לשם קידושין מהיכא דיהיב לה לשם פקדון ואח"כ אמר לשם קידושין וכתב עוד דהרב מוהרשד"ם פליג ע"ז וס"ל דבנתן סתם ואח"כ אמר לשון קידושין דס"ל להרשב"א דהויא ספק מקודשת והעלה הרב הנז' דבנ"ד שנתן הטבעת סתם ואח"כ אמר לה לשם קידושין ושתקה יראה דל"מ לדעת הרמב"ם דס"ל דבכל גוונא שתיקותא דלאחר מ"מ לאו כלום אלא אפי' לדעת הרי"ף דס"ל דכל שנתן תחלה לשם קידושין הוי ספק מקודשת זהו דוקא כשנתן תחלה לשם קידושין אבל כשנתן סתם הרי כתב ה"ה בשם הרשב"א שכל שנתן סתם אפי' אמר אח"כ תהא מקודשת צריך לחזור וליטלו ול"מ למה שהבין מוהריב"ל בדבריו דלא הוי מקודשת אלא אפי' למה שהבין הרב מוהרשד"ם דהויא ספק מקודשת היו' היכא דאמרה הן אבל בשתיקה מודה דלא הויא מקודשת דממ"נ לא הוי קידושין דאם כוונתו מעיקרא לשם פקדון לכ"ע לאו כלום ואי לשם מתנה מכ"ש דלא הוי קידושין וכתב שכן הורה הלכה למעשה הרב ב"י בתשובה ס' ב' ע"כ. וכתב עוד הרב מוהרח"ש אמנם ראיתי להרב בעל עצמות יוסף שהחמיר בראייה מפורשת מדברי הריב"ש שכתב במו שזרק טבעת בחיקו ואמר לו בתך מקודשת לי וז"ל ואף להרי"ף דסבר דכשבא לידו שלא בתורת פקדון צריכה גט מספק בנ"ד אין לחוש כלל דהא טעמא דרב הונא דאי לא ניחא ליה תשדינהו ובנדון זה כבר העידו שכששמע דברי הסופר הפשיל את בגדיו ע"כ, אלמא כל שלא השליכם בספק הוי לדעת הרי"ף ע"כ ולפי זה לפי דעת הריב"ש נר' שכל שנתן סתם ואח"כ הזכיר שנותן לשם קידושין ושתקה דהוי ספק לדעת הרי"ף והטעם מבואר דס"ל דדוקא באומר כנסי סלע זו לשם פקדון דנתחייבה בשמירתם ומש"ה לא שדיתנהו ובכה"ג הוא דאמרינן דשתיקה לאו כהודאה דמיא דלא מצינן למימר אם איתא דלא ניחא לה לשדיינהו אבל בנותן לה לשם קידושין כי ההיא דציפיתא דאסא או בנותן לה סתמא דלא נתחייבה בשמירתם דאינו חייב השומר עד שיקבל עליו לשמור כמבואר בח"מ ס' רצ"א כשאמר לה אח"כ לשם קידושין אם איתא דלא ניחא ליה הו"ל למשדינהו אלא ודאי ניחא לה ושתיקה בכה"ג כהודאה דמיא וס"ל דמ"ש בגמ' מי דמי התם בתורת פקדון יהבינהו ניהלה וכו' הכא בתורת קידושין וכו' דנראה דקשיא דיוקא אדיוקא דמרישא משמע דבתורת פקדון הוא דאמרינן שתיקא לאו כהודאה הא סתמא הוי כהודאה ומסיפא משמע דבתורת קדושין הוא דהוי שתיקה כהודאה הא סתמא לאו כהודאה דמיא ומש"ה ס"ל דרישא דוקא וסיפא לאו דוקא דהא דנקט לשון קידושין הוא משום דההיא עובדא דציפותא דאסא מיירי בקידושין או דס"ל להריב"ש כיון דקשיא דיוקא אדיוקא מש"ה בסתמא ספיקא הוי וחיישינן לחומרא איך שיהיה נקטינן דלהריב"ש בנ"ד לא יבצר ומידי ספיקא לא נפקא, והנה הר' מוהרח"ש ז"ל כתב