צדקה ומשפט חלק א קיז

בה קדושין ואם היא נערה נמי לא תפסי בה קדושין שלא מדעתה, וא"כ רובה זו בין אי נימא דהיתה קטנה או נערה או בוגרת לא תפסי בה הנך קדושין דאחוה כיון דהוו שלא מדעתה, ובשלמא אי הוה אחיה מקדש אותה מדעתה שפיר הוה לן לחקור ולדרוש אם היא קטנה או נערה או בוגרת בעידן קדושין או להפטר במיאון או דלא בעי מיאון כגון פחותה מבת ו', או אם היא בוגרת דלא מפטרא במיאון כדי בלא גט ואם מבת ו' ועד שתהא נערה מפטרא במיאון אבל בהנך קידושין דהוו שלא לדעתה מילתא דפשיטא דלא תפסי בה קידושין ולא בעיא מיאון כלל. ומה גם שקידושין אלו היו בפני האב והבן ותרוייהו הוו עידי הקידושין ולא עבר זר בתוכם וכיון דהעדים הם קרובין זה לזה נפסלה עדותן וכמ"ש הרמב"ם והטור דהמקדש בפסולי עדות דאוריתא אינן קידושין כמבואר בטור א"ה סי' מ"ב דין ו' עיי"ש, והאב והבן הם פסולים מדאוריתא להעיד שניהם יחדיו וזה פשוט וא"כ מכל הלין טעמי נר' פשוט דליכא למיחש להני קידושין שקידשה אחיה ומותרת לב' ושום אינש לא ימחה בידה. ופוק חזו מ"ש מר"ן בא"ה סי' מ"ב בשם תשובת הר"ש בר צמח שכתב בקטנה שנתקדשה שלא בפני אביה והעדים קרובים זה לזה מצד האם שאפי' הרמב"ם שסובר שפסול קורבת האם אינו אלא מד"ס יודה בנ"ד שעדותן בטלה מב' טעמים חדא שהיתה קטנה ונתקדשה שלא מדעת אביה וכו', והטעם הב' שמ"ש הרמב"ם דכל פסילי קרובים הבאים מדרשא דהוו מדרבנן לאו למימרא שהם דרבנן ממש אלא שהם קרוים דרבנן לענין שאינן נכללין לענין מנין המצוות אבל מ"מ דין תורה הם והמקדש בפניהם אינה מקודשת ע"כ, והרי אתה דן ק"ו לנ"ד דאפי' בעדים שהם קרובים זה לזה מצד האם כתב הרב דעדותן בטלה כ"ש בקרובים זה לזה מצד האב וכ"ש אב ובנו דפסולים להעיד זה עם זה מדאוריתא א"כ פשיטא דעדותן בטילה בכה"ג ולא תפסי בה קידושין כלל והרב כנה"ג בא"ה סי' מ"ב בהגהת ב"י ס"ק קנ"א כתב בשם ס' תומת ישרים דהמקדש בפסולי עדות דאוריתא וכו' לא מבעיא כשהקורבא עם המקדש או המתקדשת אלא אפילו שהקורבא הוא בין ב' העדים פסולים מדאוריתא ע"כ, וא"כ בנ"ד נמי אפילו שהקורבא היא בין ב' העדים שהיו אב ובנו מיקרי פסולים מדאוריתא ועדותן בטלה, ובהגהת הטור ס"ק ב' כתב בשם הרלב"ח והר"מ והר"מ אלשקר והרדב"ז ומהר"י בי רב שפסקו כלם דהמקדש לפני ב' אחים אין לחוש לקדושיו ע"ש א"כ באב ובנו נמי אין לחוש לקדושין כ"ש דקדשה האח שלא מדעתה דלא חיישינן לקידושין אפי' הוו הקידושין בפני עדים כשרים, ותמיהא לי מלתא טובא עמ"ש הרב בכנה"ג בסו' הנז' ס"ק ב' בשם הרב מוהר"ם אלשקר שכתב המקדש לפני ב' אחים שיש מי שחושש להצריכה גט ע"כ ג) ומה יענו שפתיו של בעל סברא זו ביום **( אגב הנני להעיר קצח במ"ש הרדב"ז בח"כ ס' תקצ"ט לתרץ דברי הרשב"א דבודאי דאם בתו הגדולה עשתה שליח לאביה לקבל קידושיה מתיר הרשב"א אפילו לכחחלה, ורק הרשב"א מירי בנעשה שליח הולכה מהמקדש לקדש את בתו ומשום כסופא, והנה לוא היה זה אמת היה מיושב לנכון קושית המהריב"ל והב"ח מש"ס דקדושין ד' ס"ד, וגם מדברי הרא"ש בתשובה (כלל ל"ה) משמע דכן כונת הרשב"א דבהדי' כתב וז"ל "אם האב יכול ליעשות שליח לקדש בתו בשליחות המקדש" והיה אפשר לבאר דטעמו של הרשב"א משום דגזר אטו בתו הקטנה כלומר שמא יהיה נעשה שליח מהמקדש לקדש לו בתו הקטנה וזה לא אפשר כדקי"ל בחו"מ סי' קפ"ח דאין שליח יכול לקנות לעצמו דאין אדם מקנה לעצמו, (ועי' בבית מאיר בסי' ל"ו שם מה שהקשה בזה על שו"ת מהר"י מינץ ס' כ' והניח דבריו בצ"ע) והוא דבר נכון בכונת הרשב"א והבן, אלא דממ"ש הרא"ש שם ואולי הוא כמו גוזר גזירת אטו בתו הקטנה וכו', נראה כאילו כוונת הרשב"א הוא ליעשות שליח קבלח מבתו לקבל קדושיה עבורה, וגם בדברי הטור מבואר כן דכתב וז"ל כתב חרשב"א שאין האב וכו' וא"א הרא"ש כתב דיכול ליעשות שלוחה וכו' וצ"ע. שו"ר בחלקת מחוקק סקיו"ד דהעיר על הסתירה שיש בדברי הרא"ש ועי' גם במשנל"מ פ"ג מה' אישות הי"ד, והתשובה כ"י שהביא מהרדב"ז היא היא התשובה דסי' תקצ"ט הנז' . המגיה ג) באמת כן כתב הכנה"ג בשם שו"ת מהר"ם אלשקאר וז"ל הכנה"ג המקדש בפני שני אחים אין לחוש לקדושיו כלל הרלב"ח סי' קל"ו מהר"ם אל אלשקאר סי' צ"ט וקי"ד הר"א קאפסאלי בתשו' ב"י הרדב"ז ח"א סי' רב"ח הר"י בי רב סי' י"ז "ובהר"מ אלשקאר סי' חנז' מבואר דיש מי שחושש להצריכה גט,, וכו' ובאמת הדבר פלא כי לא מצאתי כלל מזה לא בסי' צ"ט ולא בפי' קי"ד, ואדרבא בסי' קי"ד כתב וז"ל "כי הנה עדות ב' אחים הדבר מוסכם לכ"ע דאין בה ריח עדות כלל לכל דבר ואתה מכריע את כלם ואומר דקדושין כה"ג הוו קדושין ואין בעולם מי שאמר זה ולא מי שיאמר אותו זולתך" ועוד כתב "דידוע הוא דעדות ב' אחים אין בעולם סי שיאמר שיש לחוש להם כלל", ועוד כתב ומי יתן ידעתי אם אחת)**