טוב טעם ודעת קעט

מכירו החתיכות אסורות והרוטב בנ"ט והיינו ממש דין של הט"ז דג"ה עצמו הוי בריה ואינו בטל בין החתיכות, ומ"מ הרוטב מותר דבטל ליה טעמו בסמ"ך ומה לי טעמו ומה לי ממשו הרי בכל דוכתא טעם כעיקר ד"ת וה"ה בנפל קצת חתיכה שאינה ראויה להתכבד בטל ליה. מיהו אפי' להט"ז היינו דוקא בנדון דידיה, אבל הכא שמה שנתבשל הוי תערובת לח בלח ואינו בטל ומה דהוי יבש ביבש בטל ליה שפיר ואינו ענין זה לזה בזה כ"ע מודים מה דהוי לח בלח אינו בטל ומה דהוי יבש ביבש בטל ליה שפיר. וז"ב ונכון: תשובה רח דיני ס"ס דין א': הנה בדין ספק תורה לחומרא אם הוי דאורייתא או דרבנן ידוע בזה פלוגתת הרמב"ם והראב"ד והרשב"א דהרמב"ם ס"ל ספק תורה לחומרא רק מדרבנן, והראב"ד וסייעתו ס"ל דהוי מן התורה. והנה יש בידי להביא ראיות לכאן ולכאן ואבארם אחת לאחת בעזה"י. והנה לכאורה היה נראה להביא ראיה מוכרחת לדעת הרמב"ם מן הש"ס יבמות דף כ"ג ע"ב במשנה מי שקידש אחת משתי אחיות וכו' עיין שם עד סוף הסוגיא, ודוקא מחלץ והדר יבומי אבל יבומי ברישא לא דקא פגע ביבמה לשוק ופרש"י שם בד"ה אבל יבומי ברישא לא קודם חליצת היחיד וכו' והא מלתא לא אשמעינן ברישא עכ"ל, והנה כוונת רש"י מ"ש והא מלתא לא אשמעינן ברישא בע"כ דמפרשינן כונת הש"ס דמתרץ שני תירוצים, בתחלה מתרץ דקמ"ל דלא גזרינן ב' אטו חד ואח"כ קאמר דעוד רבותא קמ"ל דדוקא מחלץ והדר יבומי אבל יבומי ברישא לא ומתרץ הש"ס דבסיפא קמ"ל שני רבותא, או יש לומר דהוי קשה לרש"י מה קמ"ל הש"ס דקאמר דוקא מחלץ והדר יבומי הרי כבר מוכח מרישא דבעינן דיחלוץ תחלה לזה פירש"י דהך מלתא לא אשמעינן ברישא לכך הוצרך הש"ס לאשמעינן כאן שנית, ולשני התירוצים קשה לי למה לא אשמעינן זה מרישא הרי זה הוי ק"ו דמה ברישא דאין חשש ספק איסור תורה, רק ספק אחות זקוקתו דהוי רק דרבנן והוי ספק דרבנן אעפ"כ גזרו דוקא מחלץ ברישא מכ"ש ביבמה לשוק דהוי מן התורה והוי ספק תורה מכ"ש דראוי להצריך חליצה ברישא ולמה לא אשמעינן זה מן הרישא, לכך נראה דמזה יהי' מוכח כדעת הרמב"ם דספקא דאורייתא הוי רק דרבנן, וגם כשיטת מהרי"ט דבספק כרת מודה הרמב"ם דהוי מן התורה לחומרא וגם כמ"ש בחבורי מכבר דבספק עשה מודה הרמב"ם דהוי מן התורה לחומרא, ולכך בהונח כ"ז א"ש דידוע מ"ש המג"א בסי' תמ"ו בשם הפוסקים דכל שבדאורייתא לא דחי ה"ה בדרבנן ייע"ש, וא"כ א"ש דטובא קמ"ל הש"ס דמרישא ה"א דוקא בספק אחות זקוקתו כיון דזה נגזור מכח דדמיא לאחות אשתו, והנה ספק יבום ודאי אינו דוחה לספק אחות אשה כיון דהוי ספק כרת, וכמו דאין עשה דוחה ל"ת שיש בה כרת ה"ה נמי ספק עשה לא דחי ספק לאו שיש בה כרת, כיון דבזה גם ספק ל"ת הוי מן התורה ואין ספק עשה דוחה ל"ת שיש בה כרת, וכיון דאלו הוי דאוריתא לא דחי ה"ה בדרבנן בספק אחות זקוקה כיון דנאסרה משום דדמיא לאחות אשתו לכך כל שבדאורייתא לא דחי ה"ה בדרבנן כמ"ש המג"א הנ"ל, אבל בספק יבמה לשוק דהוי רק לאו בעלמא הוי ס"ד דספק עשה דיבום הוי מן התורה לחומרא דספק עשה מן התורה לחומרא וספק יבמה לשוק הוי רק ספק ל"ת והוי רק מדרבנן לחומרא. וא"כ הוי ס"ד דיבא ספק עשה דהוי מן התורה לחומרא וידחה ספק ל"ת דהוי רק מדרבנן לחומרא ויהי' מותר ליבמה קודם לכך קמ"ל דאף בזה מחלץ ברישא והדר יבומי, וזה הוי רבותא שפיר דלא אשמעינן ברישא. והן אמת דמגוף הש"ס אין הכרח כ"כ די"ל דלא כפרש"י רק כונת הש"ס כפשוטו דבא לפרש הטעם למה חולץ והדר מייבם ועיקר הרבותא הוי כדמשני תחלה דלא גזרינן תרי אטו חדא, מ"מ מפרש"י דמפרש דזה לא אשמעינן ברישא יהי' מוכח דס"ל כשיטת הרמב"ם בהא וכמש"ל. והנה בהיותי בזה ראיתי שם בחה"ר דברים תמוהין שכתב בד"ה ודוקא מחלץ והדר יבומי וכו'. ואפ"ה לא גזרינן דלמא אתי לאחלופי ומייבם ברישא כדגזרינן בפ"ד אחין גבי ג' אחין נשואין וכו' דהתם אם מחליץ פגע באסורה לו ד"ת משום לא יבנה, אבל הכא אי מחליץ לא פגע אלא באחות זקוקה שהוא מדבריהם, ועוד דלמא דידי' מתרמיא לי' וכו' יע"ש, והדברים תמוהין ומה יענה הרשב"א להך סיפא דקאמר ודוקא מחלץ והדר יבומי מ"ט לא גזר בזה דלמא יטעה ומייבם ברישא קודם חליצת היחיד, ובזה יפגע באיסור תורה של יבמה לשוק דהוי ספק תורה לחומרא, ובפרט לדעת הרשב"א הוי מן התורה ואף אם נחלק בין זה לפד"א ונאמר דוקא ביבמה שלו חיישינן לטעות דלמא אתי לייבם והדר חליץ, אבל כאן יש לחוש שהיא יבמה מאיש נכרי, בזה לא חיישינן שמא יבא לייבם קודם שנטלה חליצה מאיש הנכרי דבזה לא יטעה, אכתי קשה מה פריך הש"ס הא תו למה לי ולמ"ל לתרץ דס"ד דנגזור תרי אטו חדא, הו"ל לתרץ דקמ"ל תרי גופייהו דמותר לחלוץ והדר יבומי דהוי ס"ד שיהי' אסור מכח גזרה דלמא מייבם והדר חליץ ומרישא אין ראי' דהתם יש לומר דלכך לא גזרינן מכח דאפי' אם יהי' כן הוי רק אחות זקוקה מדבריהם אבל כאן הוי איסור תורה לכך קמ"ל דאף בזה לא גזרינן ומה פריך הא תו למה לי. וצ"ע בזה כעת ודו"ק היטב: והנה עוד נראה להביא ראיה לדברי הרמב"ם מן הש"ס דיבמות דף קי"א ע"ב במשנה דיבם קטן שבא על יבמה קטנה וכו' ובש"ס שם לימא מתני' דלא כר"מ וכו' עד רבא אמר בלא"ה לא מצית אמרת מי איכא מידי דהשתא אסורה לו ולבתר שעתא שריא לו וכו' וקשה תינח לרבנן אבל מה נעשה לר"מ דס"ל בפירוש קטן וקטנה לא חולצין ולא מייבין, ול"מ אם נימא כדס"ד דש"ס דאף בקטן וקטנה יחד אסורין לייבם ודאי דנשאר הקושיא לר"מ איך אמרה התורה כי ישבו אחים יחדיו אפי' בן יום אחד, הרי אין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה. ואפי' אם נימא כדדוחה הש"ס שם דבקטן וקטנה מודה ר"מ וא"כ יש לומר דבכה"ג איירי קרא, אך עכ"פ קשיא איך קאמר ר"מ קטן וקטנה לא חולצין ולא מייבמין והיינו בע"כ קטנה לגדול וקטן לגדולה כדמפרש בש"ס שם ומשמע דוקא בקטנותן אבל כשהגדילו חולצין ומייבמין, מדלא קאמר רבותא טפי דאפי' אם הגדילו אין חולצין ומייבמין, ובע"כ כשהגדילו מודה דחולצין ומייבמים ואמאי הרי אין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה עליה, והנה אי נימא דר"מ רק מדרבנן חייש למיעוטא אף בחזקה מסייעא למיעוטא כמ"ש התוס' לקמן בפ' האשה בתרא ובבכורות הוי א"ש. אך קשה חדא על התוס' למה לא הביאו ראי' זו, ועוד הרי התוס' בבכורות דף ך' שם הוכיחו דר"מ חושש למיעוטא בהדי חזקה אף מן התורה ממה דמטהר גבי תינוק ייע"ש, וא"כ קשה איך מותרין להתייבם אחר שיגדלו הרי אין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה, ומכאן הי' להרמב"ם הוכחה דספקא ד"ת לחומרא מן התורה מותר ומדרבנן לחומרא, וא"כ א"ש כיון דמה שאסורין קטן וקטנה להתייבם הוי רק מכח ספקא שמא ימצא סריס או איילונית וכיון דהוי רק ספק א"כ מן התורה מותרים לייבם רק מדרבנן אסורה, וכיון דמן התורה מותרין קרינן בהו יבמה יבא עליה, והוכיח הרמב"ם דלר"מ מן התורה חיישינן למיעוטא כהוכחת התוס' בבכורות, ומזה מוכיח דספק ד"ת לחומרא רק דרבנן. ומזה מוכח נמי דאפי' בספק כרת נמי הוי רק דרבנן שהרי אשת אח שלא במקום מצוה הוי בכרת ואכתי נשאר קושייתינו בדוכתא ובע"כ דאף בספק כרת הוי דרבנן רק באתחזק איסורא הוי מן התורה, וכאן אף דאיכא חזקת איסור כיון דלולי החזקה הוי אזלינן בתר רובא והיו מותרין דבליכא חזקת איסור ודאי מודה ולא חייש ר"מ למיעוטא מן התורה רק מדרבנן וא"כ מה דחייש למיעוטא מן התורה הוי רק מכח דאיכא חזקה בהדי מיעוט ואיתרע לה רובא, א"כ כבר הלך לו החזקה שהרי כבר נצטרף אל המיעוט לגרע כח הרוב ונשאר רק פלגא ופלגא הדר הוי לי' ספק תורה לקולא מן התורה, ולא מהני חזקה לשוויה איסור מן התורה רק אם בלא"ה הוי פלגא ופלגא אף לולי החזקה ולכך החזקה מכריע הספק והוי כודאי אבל באם לולי החזקה הוי רוב להיתר רק מכח סמוך מיעוטא לחזקה איתרע לה רובא שוב הוי כפלגא ופלגא לגמרי והוי מן התורה לקולא וזה ראי' להרמב"ם ז"ל: ועיין ברש"י יבמות דף פ"ח ע"ב ד"ה היכי דמי שכתב וז"ל ואפי' באיסור ספק לא אצטריך קרא דודאי כפינן לי' מפורש שם דס"ל ספק תורה לחומרא מן התורה ודו"ק: והנה לדעת התוס' היכי ס"ל אם הוי מן התורה או מדרבנן עי' בחיבורי למס' ע"ז דף ו' מ"ש בזה שם בדעת התוס' יע"ש ודו"ק אך במס' הנ"ל בדף מ' בתוס' ד"ה בצירן שם הבאתי ראיה מדבריהם להרמב"ם מנין הוציא הרמב"ם דינו. גם בדף מ"ב ע"ב כתבנו שם ראי' לדבריו ושהרמב"ם לשטתו בהל' ע"ז מוכרח לומר כן דספק תורה רק דרבנן ייע"ש ודו"ק היטב: אך שבתי וראיתי דיש להביא ראי' להיפוך ולדעת הסוברים דס"ל ספק ד"ת לחומרא הוי מן התורה ממה דגרסינן במס' נזיר דף כ"ג ת"ר אישה הפירם וכו' כיוצא בדבר אתה אומר ולא ידע ואשם ונשא עונו ומה מי שנתכוין לעלות בידו בשר טלה ועלה בידו בשר חזיר כגון חתיכה ספק של שומן ספק של חלב אמרה תורה ונשא עונו, מי שנתכוין לעלות בידו בשר