טוב טעם ודעת קנט

א"כ ה"נ אף דהוי ספק בעיקר הכתובה מ"מ כיון דהוי רוב מסייע להשטר נתחזק השטר והוי שטרא מעלייא ולא הוי להוציא לכך אזלינן בתר רובא ומה הקשו, ואם לא משמע להו לומר כיון דאיכא שטרא עדיף א"כ למה למדוהו תחלה משור המועד הרי התם הוי להוציא ממון וכאן להחזיק. לכך דבריהם צ"ע לי ואין לי פנאי לעיין האם הרגיש בזה באיזה ספר. נא אם יוודע לרו"מ מי שכבר הרגיש בזה יודיעני ונמטי לי' אפריון: גם מה שהקשה רו"מ על דברי הצל"ח בברכות בש"ס דף כ"ב ברש"י ד"ה את האשה וכו' מה שרוצה לחדש דהשפחה לאו איסורא קעבדו אם מזנות בבן ישראל כיון דבאמת גבי דידה ליכא איסור רק מכח כל היכי שהוא מוזהר וכו' ובשפחה ילפינן לה לה מאשה ובזה לא שייך הך גז"ש כיון דשפחה אינה מוזהרת על העבד בודאי, וע"ז תמה רו"מ מדברי התוס' בגיטין דף מ"א ד"ה לישא שפחה וא"ת ליתי' עשה דפ"ו וידחה ל"ת דלא יהי' קדש ותרצו דבדידה ליכא עשה וביאר דבריהם המהר"מ דכוונתם דישא שפחה וכו' ומוכח דאף שפחה יש בה איסור לישא ישראל עכ"ד. הנה מאוד חרה אפי בקושיא זו ואני אומר שנראה שרק לקפחני בהלכות הוא בא או סובר שאין פה ספר המהר"מ או שאין לנו עינים לראות בו כי הנה בראשית השקפה עמדתי משתומם על המהר"ם מי דחקו לפי' זה ולמה לא נפרש כפשוטו דהכונה על בת ישראל וכנראה מלשונם שהקשו דליתי' עשה דפ"ו ובשפחה ליכא קיום פ"ו ושוב ראיתי במהר"מ עצמו שפי' כן באמת כפירוש הראשון דהכונה על בת ישראל רק בדרך השני פי' די"ל דכוונתם על שפחה ואח"כ הקשה על פירוש זה ונראה דמשמע לי' יותר פירוש קמא וא"כ מה זו קושיא על הצל"ח אם יפרש הצל"ח כפי' הראשון שבתוס'. ואם כוונתו בקושייתו שמדברי מהר"מ משמע דלא ס"ל כדעת הצל"ח מה בכך הרי הצל"ח בעצמו אומר שדבר חדש הוא מחדש ומה זו שאילה ואם יקשה לי רו"מ קושיות כאלה לא אשיבנו עוד לעולם. אך רו"מ דלה לי חספא ומטיבותי' אמינא שדברי הצל"ח תמוהין בעיני מטעם אחר דבשלמא אם הוי שייך האיסור דלא יהי' קדש בעבד ושפחה יחד ואעפ"כ היתה השפחה מותרת בעבד שפיר הוי אומר הצל"ח דה"ה נמי איסור זה דאיהי מוזהרת עליו לא שייך בשפחה אבל באמת מה ששפחה מותרת בעבד הוי מטעם אחר דאיך שייך לומר בה דתהי' מוזהרת על לאו דלא יהי' קדש דהרי הוי קדשה ועומדת וכיון שהיא כבר קדשה לא שייך בה לאו זה כלל וא"כ תינח לעבד ושפחה יחד דלא שייך בהם לאו זה כלל אך לשפחה בבן ישראל דהאיסור על האשה הוי מכח שכיון שהוא מוזהר היא מוזהרת וזה הוי עיקרו מכח שלא תביא אותו לידי עבירה ועשתה התורה בזה ללאו גם עליה, ע"ד מה דאמרינן בעלמא גבי לא תאכלום להזהיר הגדולים על הקטנים כן ה"נ בזה אמרה התורה שהיא עוברת בלאו שלו שלא תביא אותו לידי עבירה ולאו זה שלא יומשך לו על ידה לעבור בלאו זה שייך גם בשפחה ולכך הדר ילפינן לה לה מאשה וז"ב לכל מבין דאין ענין זה לזה כלל דמה ענין לאיסור שפחה בעבד דלא שייך בתרוייהו לאו זה כלל דאיך שייך לומר לא יהי' קדש דהרי היא קדשה ועומדת, לענין שפחה בישראל כיון שהוא מוזהר היא מוזהרת שלא יעבור הוא על ידה וזה שייך גם בה וילפינן לה לה מאשה. וז"ב ודברי הצל"ח תמוהין ואין לי פנאי להאריך בזה ועיין כיוצא בזה בפ"ח דב"ב דף ק"י ע"ב בת לאו בת יעוד היא מוכח דהיכי דלא שייך הדבר הוי כמאן דאיתא ודו"ק: גם מה שהקשה על דברי הספר מוצל מאש שכתב דבממון כמו דלא אזלינין בתר רובא כן ה"נ לא אזלינן בתר חזקה וע"ז הקשה רו"מ מדברי התוס' דב"ב דף קנ"ד ע"ב שהקשו דלמה צריך לבדקו נימא חזקה דרבא ומה קושיא הרי בממון לא אזלינן בתר חזקה עכ"ד. הנה אם בעינא יכולני לשנויי עפ"י סברת הקצה"ח בשב שמעתתא וכוונתי לו מסברא דנפשאי בילדותי בכל דבריו דיש חילוק בין רוב שכבר הוחזק או לא דאף במקום דלא אזלינן בתר רובא מ"מ היכי שכבר הוחזק בעלמא מהני א"כ ה"נ בזה ע"כ לא אמרינן דבממון לא אזלינן בתר חזקה רק בחזקה שנולד לנו השתא בענין הממון אבל בחזקה דרבא הרי תיכף שמלאו לו י"ג שנים כבר הוחזק לגדול לכל מילי מה דאין נ"מ לממון רק לאיסורין וכיון שכבר הוחזק הך חזקה נעשה כודאי וסמכינן אח"כ עליו גם לענין ממון. ובפרט דהתם בקרקעות מיירי ובקרקע לא מהני מכירתו רק בבן י"ח או בן כ' ובע"כ מיירי שהוי אז בן ח"י או כ' וכ"כ התוס' שם דף קנ"ה וא"כ הרי לענין שיהי' נחשב גדול ע"י השערות לומר דחזקה שהביא סימנין תיכף כשנעשה בן י"ג חייל חזקה זו ואז עדיין לא הוי נ"מ לדין מכירת קרקעות דבלא"ה אין מכירתו מכירה ולענין מטלטלין אף הפעוטות מקחו מקח וא"כ כיון שנולד לנו שלא בענין ממון וכבר הוחזק שהביא סימנין שוב אף שנעשה אח"כ בן כ' ונולד לנו נ"מ לענין קרקעות נדון כגדול כיון שכבר הוחזק בו. ומיהו באמת אין אנו צריכין לכ"ז להמעיין בסוגיא שם היטב דפריך שם אלא למ"ד ראי' בקיום השטר למ"ל לבדקו לקימו שטרייהו ולוקמו בנכסי ומשני מי סברת נכסי בחזקת בני משפחה קיימו ואתו לקוחות ומערערי נכסי בחזקת לקוחות קיימו וקאתו בני משפחה ומערערי וכו' וא"כ לפ"ז לק"מ חדא כיון דנכסי בחזקת לקוחות קיימו א"כ הוי הם מוחזקין שפיר מהני הך חזקה לאוקמא הנכסים בחזקתן, ועוד דלהך מ"ד דס"ל דדי בקיום השטר היינו מכח דס"ל חזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול א"כ לדידי' בלא"ה יש חזקה אחרת דהוי גדול רק דאם היו בודקין ולא היו מוצאים בו סימנין הוי איתרע הך חזקה מכח הרי לפניך דחזינן דלא הוי בו סימנין ולכך לזה שוב די בחזקה דרבא דהוי מסייע לחזקה דאין העדים חותמין על השטר וכו' והרי תרתי חזקות והוי הך הרי לפניך חדא במקום תרתי ולאו כלום הוא ובשני חזקות ודאי מוציאין ממון. ועכ"פ מהני הך חזקה להוציא רק מידי הריעותא ויהי' נחשב כלא בדקו ושוב אזלינן בתר חזקה דאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול ואזלא קושיות התוס' למ"ד ראי' בקיום השטר ונכסי בחזקת לקוחות קיימו למה יועיל הבדיקה להוציא ממון מלקוחות הרי בזה איכא חזקה דרבא: ובזה נתיישב על נכון גם הקושיא השני' שהקשה רו"מ דמה הקשו התוס' הרי זה הוי דעת ר"ע ור"ע חייש למיעוטא בבכורות והרי התוס' ביבמות דף קי"ט ע"ב ד"ה וחזקה לא עדיף כי רובא כתבו דלר"מ דלא אזיל בתר רובא גם בתר חזקה לא אזיל ומה הקשו הרי י"ל ר"ע לשטתו דלא אזיל בתר חזקה עכ"ד, ולפמ"ש א"ש דכאן הקשו רק להך לישנא דנכסי בחזקת לקוחות קיימו דבזה ודאי די בחזקה דרבא להחזיק אידך חזקה דאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול ובלא"ה נמי לא קשה קושיא זו דא"כ תקשה בלא"ה על הש"ס דמה פריך למ"ד ראי' בקיום השטר לימא קיימו שטרייכו ומה קושיא הרי הך מ"ד עיקר טעמי' הוי מכח חזקה דאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול וי"ל דהיינו דוקא לדידן דאזלינן בתר רובא לכך גם בתר חזקה אזלינן ולכך די בקיום השטר אבל לר"ע דחייש למיעוטא ולא אזיל בתר חזקה לכך בעינן ראי' בעדים. וזה תקשה יותר מקושיות רו"מ דקושיות רו"מ יש מקום לדחות דהתוס' הקשו להך לישנא דר"ע נמי לא חייש למיעוטא מה יענה להך ברייתא אך זה קשה שפיר מהו פריך הש"ס למ"ד ראי' בקיום השטר לימא קיימו שטרייכו ומה קושיא נימא דהוא ס"ל דר"ע חייש למיעוטא לכך לא אזיל גם בתר חזקה ומהו פריך. אך בע"כ צ"ל דהנה באמת מצינו דר"מ עצמו ס"ל הך חזקה דאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול כמ"ש בפ"ב דכתובות דף י"ח ע"ב דקאמר שם קטנים נמי כדרשב"ל דאמר חזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול א"כ חזינן דאף ר"מ ס"ל הך חזקה ובע"כ דאין החזקות דומין זה לזה וכמ"ש הת"הד כן לענין אחר ובע"כ דר"מ אלים לי' הך חזקה טפי ולכך פריך שפיר כיון דר"מ ס"ל הך חזקה ה"ה ר"ע. אך הוא דוחק. והעיקר נראה לי כך דהרי התוס' בחולין הקשו דמה שאל הש"ס דמנ"ל דאזלינן בתר רובא הרי כיון דאזלינן בתר חזקה מכ"ש בתר רובא ותרצו דודאי השתא דידעינן דאזלינן בתר רובא שוב אמרינן דרובא וחזקה רובא עדיף אבל אם לא הוי ידעינן כלל דאזלינן בתר רובא שפיר הוי אמרינן דחזקה עדיפא מרובא ייע"ש, וא"כ לפ"ז לר"מ דלא אזיל בתר רובא נשאר הך סברא במקומה די"ל חזקה עדיפא וא"כ היאך פסיקא להו להתוס' ביבמות דר"מ דחייש למיעוטא לא אזיל בתר חזקה מכ"ש. אך י"ל דדבריהם נמשכו למה שרצו לומר תחלה שם דמה דר"מ חייש למיעוטא היינו רק מדרבנן א"כ לפ"ז כיון דמן התורה גם ר"מ מודה דאזלינן בתר רובא א"כ ממילא גם לדידי' הוי רובא וחזקה רובא עדיף שוב ממילא אם רבנן תקנו דלא אזלינן בתר רובא מכ"ש דתקנו שלא לילך בתר חזקה דאיך יתקנו רבנן מלתא דהוי חוכא ואטלולא שמן התורה יהי' רובא עדיף מחזקה ומדרבנן יהי' חזקה עדיפא זה ודאי אינו ולכך שפיר כתבו דאם ר"מ לא אזיל בתר רובא מדרבנן מכ"ש דלא אזיל בתר חזקה מדרבנן אבל אם נימא דר"מ חייש למיעוטא מן התורה שפיר י"ל דלפ"ז לדידי' עדיפא לי' חזקה מרובא כדס"ד דש"ס ובתר חזקה אזיל וא"כ שוב לענין ממון שפיר אמרינן טעמי' דר"מ מכח חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא א"כ וכו' דממ"נ אם מן התורה חייש ר"מ למיעוטא הרי לפ"ז חזקה עדיפא ובתר חזקה אזיל ואם מן התורה לא חייש ר"מ למיעוטא רק מדרבנן ס"ל א"כ כיון דרבנן תקנו כן ממילא היינו רק באיסורא תקנו כן אבל בממונא לא תקנו ואוקמוהו אדינא דבתר רובא וחזקה אזלינן. מיהו לפ"ז תשאר קושיא ראשונה דמה הקשו כיון דלא אזלינן בתר