טוב טעם ודעת קמט

דהתורה נתנה נאמנות לבעלים על שלהם, אך יש לומר דזה בישראל דיש להם חזקת ממון אלים אבל בנכרי לא מבעיא למ"ד גזל נכרי מותר מן התורה אפי' למ"ד דאסור מן התורה עכ"פ כיון דאינו אסור רק כעין גזל החנית ולא בע"א לא נחשב חזקתו חזקה גמורה ואין לו תורת בעלים, רק נהי דאין לו שם בעלים עכ"פ לא גרע מפועל דנאמן הואיל והוי בידו לנסכו כמ"ש סי' קכ"ז וזה לא הוי מתורת מגו רק כיון דהוי בידו הוי כבעלים יע"ש בש"ך לחד דיעה וא"כ ה"נ כיון דעכ"פ בידו שלא למכרו או לקלייה הוי כמו פועל דנאמן ואינו מתורת מגו לכך שוב אף די"ל דאין לו מעות וכדומה מ"מ כיון דהוי בידו לעשות כן הוי כבעלים ונאמן ואזיל להו כל הני טעמי שכתבנו. והנה זה אין לדמות למעשה דק"ק ווילנא המובא בפר"ח ובה"י ביו"ד סי' ק"י וכמה אחרונים בבהמה שנטרפה וחצי הצלע פירש וחצי הי' בקביעות וכו'. דכאן לא סתרי אהדדי ממש דהרי אפשר שהקמח הנשאר התליע ולא הראשון ולכך הי' נראה דעל מה שכבר יצא מידו אינו נאמן ומה שנשאר בידו נאמן. מיהו שבתי וראיתי די"ל דאף על מה שבידו אינו נאמן דהרי היכי דשייך לומר להשביח מקחו אומר כך אינו נאמן אף דהוי בידו וא"כ לאו דוקא אם הוי להשביח מקחו ה"ה היכא די"ל טעם אחר למה אומר כן נמי הוי כן דעיקר מסלפ"ת בעינן דנדע שאין לו שום כונה רק דרך ספור בעלמא, אבל כל שי"ל דהוי כן לאיזה כונה אחרת אפילו בספק אין לו דין מסלפ"ת כדמוכח ביבמות דאף בלא ידעינן אם עשה כן להשביח מקחו מספק חיישינן לי', וא"כ ה"נ יש לומר דעתה הוצרך הנכרי למעות ומכרו בזול. ובזה אזל לי' מ"ש רו"מ למה לא כתבתי דבמאמינו נאמן וכאן ודאי מאמינו כיון דמכרו בזול, ולפענ"ד אין מזה ראי' די"ל דמחמת דוחק עשה כן דהרי כן ס"ל לר"י בש"ס דבעה"ב המוכר נכסיו אין לו אונאה דמחמת דחקו מכר בזול, ונהי דקיי"ל כרבנן היינו לענין אונאה אבל מ"מ יתכן להיות דמכרו בזול מכח הדחק שלא היו לו קונים והוצרך למעות ולא קיי"ל כמ"ד הדמים מודיעין בב"ק, וא"כ אין ראי' מזה להיות כמאמינו וא"כ יש לומר שהוצרך למעות ומכרו כך וי"ל דחשש הנכרי כיון שמוזיל המקח לא יוכל לזבן אח"כ ביוקר לכך אמר טעם אחר שלכך הוא מוזיל כדי שלא יזלזל המקח אח"כ, וזה הוי בעצמו בכלל להשביח מקחו דמה לי אם משביחו עתה או משביח המקח שעתיד למכור להיות אח"כ ביוקר, וכן מוכח ביבמות דשם עשה כדי להטיל עליו אימה יתירה להבא ומדמה הש"ס לה להשביח מקחו, וא"כ לפ"ז באנו לפלוגתת הראשונים שהביא הש"ך סי' ט"ז וקכ"ז אם יש לו מגו אם נאמן כשי"ל להשביח מקחו אומר כן. וא"כ בד"ת ראוי לילך לחומרא אבל כאן כיון דיש ששים ויותר נגד המילבין ואינו אסור רק מכח בריה. א"כ הוי ספק דרבנן וזה הוי אחר שכבר נעשה דרבנן וספקא לקולא, לכך נראה דאינו נאמן הנכרי לאסור בזה אפי' מה שכבר הוי בידו מכ"ש מה שכבר הוא ביד ישראל, ובפרט למעט בפלוגתא עדיף וי"ל היכי דלגבי מקצת אינו נאמן שוב אינו נאמן לגבי המותר היכי די"ל להשביח מקחו אומר כן כיון דהוי תר"ל דהוי להשביח מקחו וגם למקצת אינו נאמן בלא"ה כיון דאינו בידו ובטל לי' הכל. כן נלפענ"ד נכון לדינא: והנה מ"ש רו"מ על מ"ש דפסולי עדות עדיפי ממסלפ"ת ורו"מ הוכיח להיפך ממה דמסלפ"ת נאמן בעדות אשה וגזלן אינו נאמן. הנה זה אין לו דמיון כלל לנ"ד דהפ"י מיירי בשאר פסולי עדות לא בתורת חשודין רק בשאר פסולין בזה יש לומר דהם עדיפי מנכרי מסלפ"ת. אבל גזלן וחשוד זה גרע מנכרי מסלפ"ת, גם אפילו יהי' דברי הפ"י תמוהין אין אחריות דבריו עלינו כיון דבש"ס מוכח להיפך, ועוד יש לומר דחילוק של רו"מ אמת דהתם עשו מעשה לכך ס"ל להפ"י דמשוי ספק משא"כ באמירה. ומ"ש רו"מ דגם בדין זה עשה מעשה שמכרו בזול אין לדמות מעשה למעשה דהתם בגוף העדות עשה מעשה וכתבו וחתמו עדותן משא"כ בזה אין המעשה בגוף העדות דהרי י"ל דמכרו בזול כי הי' דחוק למעות, ותדע דלמה קנאו הישראל תחלה והוי לי' להרגיש מן הזול ובע"כ דתלה הטעם בדחוק למעות, א"כ כיון דבלי אמירתו לא הי' לנו חשש שהוא מתולע לא נחשב זה מעשה אבל בנדון הפ"י בלי אמירתן גוף השטר הוי הגדת העדות ויש מעשה לפנינו בלי אמירתן. מיהו גם לחלוקו של רו"מ א"צ דהתם בנדון הפ"י הוי ב' עדים וחתמו בשטר והוי כאלו נחקרה עדותן בב"ד ואין בו פסול רק שהתורה פסלן לכך ס"ל דמשווי ספק עכ"פ אבל בנכרי מסלפ"ת חוץ פסול התורה שפסלתו בלא"ה נמי אין כאן עדות דהרי לא הי' בפני ב"ד, ולא כיון להעיד רק דרך שיחה בעלמא ויש כאן כמה פסולין שאינו בגדר עדות לכך אפי' ספק לא הוי. ובזה נתחזק גם חלוקי הראשון דודאי ב' עדים פסולין שהעידו בפני ב"ד או חתמו שטר דהוי כאלו העידו בפני ב"ד זה ודאי עדיף מנכרי מסלפ"ת, ומה שהביא רו"מ מן פרק האשה בתרא דלר"ע מסלפ"ת עדיף מפסולי עדות התם לא מיירי מהעידו לפני ב"ד בזה גריעי פסולין ממסלפ"ת וא"ש. ומה ששאל על מ"ש לו דס"ס לא הוי רק במה דהוי לשעבר אבל מה דהוי להבא לא נחשב ס"ס וע"ז שאל מתשובתי בעצמי שכתבתי לו בדיני נדה. הנה לא ירד לכוונתי דכוונתי הוי רק בענין תקנות ב"ד דודאי בעלמא הוי ס"ס אף בלהבא רק לענין תקנת הב"ד דעליהם מוטל לתקן כל החששות עליהם מוטל לתקן הדבר אף דהוי ס"ס רק כדי שלא יהי' נגדי קושית התוס' דא"כ מה התחילו התוס' להקשות בפ"ק דכתובות דהרי הוי ס"ס דהרי הב"ד חייבין לתקן אף דהוי ס"ס ע"ז כתבתי חילוק זה דהיכי דכבר הוי ס"ס ואין לנו שום חשש איסור לפנינו גם על הב"ד אין לתקן, אך היכא דלפנינו הוי חשש איסור רק דהוי ס"ס להבא אולי יזדמן כך או כך בזה מוטל על הב"ד לתקן ולא לסמוך על ס"ס. והדברים ברורים לפע"ד וקצרתי: ובנדון מה שהקשה והיא פליאה בעיניו דברי התוס' בשבועות דף י"ח ע"ב שכתבו בד"ה ותהי נדתה עליו דאין לומר דדייק מלשון ותהי דזה אצטריך לענין אחר. ותמה דגם מלשון עליו דריש בנדה דף ל"ג לענין אחר. הנה לדידי לק"מ דהוכחת הש"ס בנדה הוי מלשון עליו בעצמו וכאן מוכיח מסידור הלשון בעצמו ממ"ש ותהי נדתה עליו ולא אמר להיפוך ותהי עליו נדתה מוכח דהכונה דאפילו בשעת נדתה תהא עליו כדקאמר בש"ס רק דהוי אפשר לומר מלשון ותהי דייק דמשמע בהוויתה תהא כמו קודם שנטמאה לכך כתבו דמלשון ותהי מידרש לענין דתפסי בה קידושין לכך בע"כ דדייק מלשון עליו היינו מדלא כתיב להיפך ותהי עליו נדתה ותרתי אשתמע מני'. וזה פשוט ונכון לפע"ד: תשובה קסג להרב מו"ה יעקב האלבערשטין דיין ומו"צ דק' מאהליב. הנה ע"ד שאלתו בנדון תולעים הנמצאים בכבדים כאשר נודע בכמה מקומות שנמצא בכבדים מבהמות וכבשים תיכף אחר שחיטתן שהמה מלאים תולעים ובעוד חם הכבד הם רוחשים נגד השמש ואם יתקרר הכבד לא נודע מקומם איה וגם ראו אנשים מאתנו במקום החתך הרבה תולעים המונים המונים ומראיתן כעין מראה תכלת וראשן לבנים ואחר שעה לא נראו עוד והתעיף עינך בו ואיננו עכ"ל, והנה זה פשוט לרו"מ דהכבדים שיש בהם תולעים אסורין מכח אמ"ה כמפורש בש"ס ופוסקים והובא בש"ע סי' פ"ד. אך שאלתו במקומות דשכיחין אם מחויב לבדוק אח"ז דהוי מיעוט המצוי או לא כו': תשובה. הנה מ"ש רו"מ בשם רב א' להקל מחמת החום של הצלי דהוי כמו נתייבש ודומה למ"ש התוס' במס' ע"ז דף ל"ד בשם ר"א דמהני יבש בתנור כמו יב"ח דמהני וה"ה בזה, הנני מעתיק לו מ"ש בתשובה מכבר לחכם אחד כיוצא בזה ודחיתי זה שם ותשובה א' עולה לכאן ולכאן. ועוד הנני מוסיף כעת דיבש לחוד וצלי לחוד אף אי נימא דיבש מהני גם לזה אבל צלי אינו כיבש לומר דמתייבשין התולעים שבפנים, והכי מוכח מדברי הט"ז סי' פ"ד במעשה באשה שעשתה פלאדין דלמה לי' לס"ס שמא נמוח תיפוק לי' דהאפיה מייבשו דמה לי צלי מה לי אפיה בע"כ דליתיה להך דמיון, ולהתיר מטעם ס"ס של הט"ז נמי אינו נראה דהתם הכוונה רק מכח הלישה ועריכה וכמ"ש גם רו"מ כן. והנה בדין אם מחויב לבדוק אחר זה או לא הנה שורש דבר זה אי במיעוט המצוי מחויב לבדוק הוא דברי הרשב"א בתשובה הובא בב"י סי' פ"ד שבמיעוט המצוי צריך לבדוק דומה לבדיקת הריאה מסרכות יע"ש ונראה דהיינו דוקא בנדון של הרשב"א דמיירי מפירות שדרכן להתליע דהא מיני' קא רבו בזה חיישינן למיעוט המצוי כיון דהוי ריעותא מגופה בהא לא מהני חזקת היתר, וכעין דאמרינן ברפ"ק דנדה דהלל אמר כי אמרינן אוקי מלתא אחזקה ה"מ היכא דליכא ריעותא מגופה אבל באשה דהוי ריעותא מגופה לא מהני חזקה, ונהי דלא קיי"ל כהלל היינו לטמאה לגמרי, אבל לענין לחוש ולבדוק שפיר אמרינן כיון דהוי ריעותא מגופה חיישינן לכתחלה היכי דהוי מיעוט המצוי וכן גבי ריאה חיישינן לכך כיון דהוי מגופה, אבל היכי דאין החשש מגופה רק מעלמא אף דהוי מיעוט המצוי לא חיישינן לכך ואזלינן בתר חזקת היתר ולא בעי בדיקה. ותדע דהרי דעת הט"ז ומג"א ה"פ סי' תס"ז דאפי' היכא דנמצא ג' בתוכו לא חיישינן ליותר היכי דהוי מעלמא ומה שחולק עליו הח"י כתבתי בחידושי מכבר דאין ראייתו ראי' דהתם בקברות הדרך הוי לקבור מתים כולם במקום מיוחד ולא מפוזר ומפורד לכך הוי