טורי אבן קא

באותו דבר של הל"ת כגון כלאים בציצית דבאותו חוט של תכלת שעובר משום כלאים דסדין של פשתן בו בעצמו מקיים מ"ע של תכלת בציצית אבל הכא העשה דפ"ו הוא בצד חירות שבו דאי מצד עבדות אינו מצווה על פ"ו ואי נסיב ב"ח עובר על צד עבדות משום ל"ת דקדש והא בהאי צד ליתא לעשה אלא באידך צד החירות וכיון דאין העשה תלה באותו צד עצמו שעובר על ל"ת לא אתיא עשה דהאי צד ודוחה ל"ת דאידך צד כיון דלא הוי דומיא דכלאים בציצית דנפקא לן מיני' דעשה דוחה ל"ת דהא עשה הדוחה הל"ת הנדרש שניהם בענין א' וצד א' והשתא הא דקאמר במתני' לישא ב"ח א"י יכול היינו משום לתא דידי' דאין עשה דפ"ו מצד חירות דוחה ל"ת דקדש מצד עברות והא דקאמר לישא שפחה א"י יכול אע"ג דצד עבדות מותר בשפחה ואי משום צד חירות יבא עשה דפ"ו דהאי צד וידחה ל"ת דהאי צד פי' משום לתא דידה לא מיבעי לרבנן דאשה א"י מצווה על פ"ו דהשתא אין אצלה עשה דפ"ו ועוברת את הלאו דקדש משום צ"ח שבו. אלא אפי' לריב"ב דאשה מצוה על פ"ו מ"מ כיון דשפחה היא אינה מצוות על פ"ו כמו שעבד א"י מצוה ומהשתא א"ש הא דכפו לרבה של חני' שפח' לשחרר' אדרי"בב דא' אשה מצו' על פ"ו דחצי עבד כיון דאסו' בחצי' שפחה דאתיא צד עבדות של הא ומשתמש בצד חירות דשל אידך. אי אפשר לחצי עבד לישא חצי שפחה מטעמא דאתיא עשה ודחי ל"ת הא עשה של איש זה ואשה זו אינו אלא מצד חירות שבשניהם ובהאי צד יש לומר יבא עשה, וידחה ל"ת דקדש שבצד השני של חבירו אבל האיך ידחה צד עבדות שבהם שאסור בצד חירות של חבירו ללא תעשה דקדש כיון דבהאי צד ליתא לעשה דפ"ו ואין ל"ת דהאי צד נדחה מפני עשה דאידך צד דכיון דבהאי צד ליתא לעשה. מ"מ אין זה נראה לי אלא אע"פ שאין העשה ו ל"ת בדבר א' אפ"ה עשה דחי ל"ת וראי' לדבר מהא דפי"א דזבחים דמוכיח דאין עשה דאכילת קדשים דותה ל"ת דאי פסולה היא תיפסל משום דאין עשה דותה ל"ת שבמקדש מדכתיב יקדש להיות כמהו ומנא לי' דבמקדש תליא מילתא הא דאין דוחה דילמא מה"ט אינו דוחה משום שאין העשה והל"ת בדבר א' דעשה בכשרה והל"ת בפסולה היא בפסולה הבלועה בה אלא וודאי ש"מ דאפי' בכה"ג אמרינן אתיא עשה ודחי ל"ת וכן כתבתי קצת מזה בחי' פ"ג דר"ה ואין סברא לחלק אינו בדבר א' דעבד להא דיקדש כלל. ומ"מ אני תמה על התו' דחקו בזה הא בספ"ק דקידושן גבי ויאכלו מעבור הארץ ממחרת הפסח הקשו דאמאי לא אכלו מצה בליל ט"ו מחדש דיבא עשה דמצה וידחה ל"ת דחדש. ותירצו דאין עשה דקודם הדיבור דוחה ל"ת דלאחר הדיבור וא"כ ה"נ אין עשה דפ"ו דקוד' הדיבו' דוחה ל"ת מה דלא יהי' קדש דלאחר הדבור. מיהו כ"כ בתשובה סי' צ"ו דליתא להאי כללא דעשה דקודם דוחה ל"ת דלאחר הדבור. גם מה שפי' שם כן בשם הירושלמי אין פי' של הירושלמי כמו שהבינו התוס' והשתא הדרא קושין לדוכתי' ליתי עשה דפ"ו וידחה לאו דקדש אבל נראה לי דלמאי דפי' התו' עצמן קו' מעיקרא ליתא שהרי הקשו התם הא אית לי' תקנתא לישא ממזרת דהא עבד מותר בממזרת וצד חירות נמי מותר בה דקהל גרים לא איקרי קהל. ותי' דאין זה תקנה להרבות ממזרים בישראל והא וודאי אין זה איסור של תורה לישא ממזרת אע"פ שמרבה ממזרים ועוד תנן בפ"ד דסוטה (דף כ"ו) אשת ממזר שותה ואמר בגמרא פשיטא מ"ד לא ליפשי פסולים קמ"ל ואע"ג דשם הקדוש נמחה על המים לית לן בה אלא דרבנן לא רצו לתקן ליקח ממזרת כדי שלא להרבות פסולים. וכיון דיש להם תקנה מה"ת שישא ממזרת אי אפשר לו לישא שפחה משום דמצות פ"ו דותה ל"ת דקדש כיון דאיפש' לו לקיים מ"ע זו מה"ת בלא דחיית הלאו שישא ממזרת וכ"ת לר"י דס"ל בפ"ד דקדושין קהל גרים מקרי קהל וגר אסור בממזרת א"כ מי שחציו עבד אסור בה מצ"ח שבו וא"א בתקנתא שישא לקיים מ"ע דפ"ו בהיתר אלא באיסור תקשה יבא עשה ד"פו לידחי ל"ת דצ"ח דאסור בפסולי קהל והא ודאי דא"ל דשום תנא פליג אדב"ה. וי"ל דר"י ל"ל דריב"ב וס"ל כרבנן דאין אשה מצוה על פ"ו ומשום לתא דידה א"א בחצי' שפתה דלדידה אין כאן עשה לדחות לאו דל"י קדש וההיא עובדא דחצי שפחה דכפו את רבה לשחררה ור"ל. כר"י ב"ב ולא קשה אתי עשה דפ"ו ודוחה ל"ת ותנשא לבת מינה למי שח"ע די"ל דלא ק"ל כר"י אלא קהל גרים ל"מ קהל וכיון דאפש' לה להנשא בהיתר לממזר לא דתי ל"ת דל"י קדש ולהנשא לבת מינה. אלא דאכתי ק"ל הא התוס' פי' הא דכופין את הרב לשחררו אע"ג דעובר בעשה דלע"ב תעבודו משום דלא לתהו ברא' הוי מצוה רבה והשתא כיון דיש תקנה למצוה רבה זו מה"ת ע"י שישא ממזרות למה נכוף לרב לשחררו ולעבור באיסור עשה בקום ועשה משום ה"ט שלא להרבות ממזרים שאינו אלא מדרבנן ועי"ז עובר הרב באיסור של תורה בקום ועשה ומה שנראה לי בזה דאע"ג דלרי"בב יש כאן עשה נגד ל"ת ל"א הכא יבא עשה וידחה ל"ת כיון דאפש' לקיים העש' בהית' או ע"י כפי' כמ"ש התוס' ודקא ק"ל א"כ איך כופין את הרב לשחררו ולעבור על עשה של תורה בקום ועשה לק"מ מש"ה כופין אותו ול"ל בה משום עשה דתעבודו משום דודאי אין עיקר האיסור במשחרר עבדו מצד השיחרור עצמו אלא מפני שהשיחרור מפקיע רשות האדון מעליו וא"א להשתעבד בו מעתה והתורה אמר' לעול' בהם תעבודו ואי בלא השיחרור הי' איזה ענין שפקע רשות רבו מעליו ושאין יוכל לשעבד בו תו ליכא איסור אם משחררו לגמרי כיון דבלא"ה א"י לשעבד בו והרי קיי"ל רפ"י דיבמות דב"ד מתני' לבטל ד"ת בשב ואל תעשה למגדר מילתא אבל לא בקום ועשה וה"נ ב"ד הפקיעו רשות הרב ממי שח"ע משום שבת דאין לך מיגדר מילתא גדול מזה דא"א לא בשפחה ולא בב"ח וכיון דכבר פקע רשות הרב מעליו ע"י תקנת חכמי' דה"ל שב וא"ת תו ליכא שום איסור ע"י קום ועש' של שטר שיחרור שכותב הרב ומוסר לו דכבר פקע עבודת רבו ממנו ע"י תקנת חכמי' משא"כ בשאר משוחרר דע"י שיחרורו הוא דפקע רשות רבו מעליו ולא קודם לכן מש"ה עובר בעשה דתעבדו. וראי' לדבר מהא דפ"ד דגיטין מי' שאמ' פ' שפחתי אל ישתעבדו בה דאי אמר לשון שיחרור כופין את היורשין לכתוב לה גט שיחרור ופי' התוס' (דף ל"ח) גבי המשחרר עבדו עובר בעשה ואיך כופין כיון דאין יורשין רשאין להשתעבד בה משום מצוה לקיים דברי המת לא קרינן בה לעולם תעבודו ומשום נתינת הגט לחודיה ליכא איסור עשה והרי הא דמצוה לקיים דברי המת אינו אלא מצוה דרבנן ולא של תורה אפ"ה כיון דפקע רשות היורשי' משפחה זו ע"י תקנת חכמים דמצוה לקיים דברי המת שוב אין עוברים היורשים בכתיבת הגט בעשה דתעבודו ה"נ בח"ע כיון דפקע רשות רבו מעליו ע"י תקנת חכמי' משום שבת א"ע הרב בכתיבת הגט בעשה זו מעתה. ותמהני על התוס' דמסיימי התם בחצי ב"ח דכופין את רבו התם משום דאיכא מצוה רבה דלשבת יצרה דל"ל לדחוקי בזה הא בלא"ה א"ש כדפי' גבי כופין את היורשין והנ"מ מפ"ד דגיטין (דף מ) עבד שעשוהו רבו אפותקי לאחרי' ושיחררו שורת הדין אין העבד חיי' כולם אלא מפני תיקן העולם כופין את רבו ועושה ב"ח ומפ' עולא בגמ' מי שיחררו רבו שני שורת הדין אין עבד חייב כלום במצות אלא מפני תה"ע שהרי יצא עליו שם ב"ח כופין את רבו הראשון ועושה אותו ב"ח והא מן הדין שיחרר של שני לאו כלום הוא ואין חייב במצות והשתא איך כופין את רבו הראשון לשחררו שעובר בקום ועשה בעש' של תעבודו א"ו כיון דע"י תקנת חכמי' מפני תא"ע א"י רבו הראשון לשעבד בו מעתה אחר שיחררו של שני לכופו לעבודתו פקע עשה זו מרבו הראשון ממילא מעצמו ושוב א"ע בעשה זו דתעבודו ע"י כתיבת שטר שיחררו וכדפי'. עוד אפשר לי לומר דמה"ט כופי' את רבו לשיחררו למי שח"ע דגבי דידי' ליכא עשה דלעולם בה"ת דכיון דכבר חצי ב"ח ומדינא עובד את עצמו יום א' א"כ אין בו עשה דלעולם בהם תעבודו כיון דביומו לעצמו ואין רשות רבו עליו מעתה אפי' בצד עבדות שלו אין בו משום עשה זו כיון דאי אפש' לקיים בו לעול' תעבודו והר"ן פי' בשם י"מ שם גבי הא דאמ' מעשה בר"א שנכנס לבה"כ ולא מצא עשרה ושיחרר עבדו להשלים לעשרה ואע"ג דבשיחרר עבדו עוב' בעשה מצו' שאני ואע"ג דמצוה דרבנן היא והאיך דחי לעשה של תורה דלעו' ב"ת דאין עשה זו אלא משום דאסור ליתן להם מתנת חנם דכתב לא תחנ' וכיון דאיכא מצווה לאו משום חנינה דידהו עבד אלא לצורך עצמו והוי לי' כנותן דמי עצמו וא"כ לפי דבריו ה"נ. כיון דכותב שטר על חצי דמיו דאין כאן משום חנינה וכ"ש שעושה נמי שלא יעבור העבד לאו של תורה דקדש ולא משום חנינה שיחררו דש"ד. וק"ל דבפ"ז דברכות (דף מז) פריך אהא דר"א שיחרור עבדו והא אר"א כל המשחרר עבדו עובר בעשה ומשני מצוה שאני והדר פריך מצוה הבא בעבירה הוא ומשני מצוה דרבי' שאני ואם איתי' דליבא איסור במשחרר אלא משום חנינה לחוד אבל כל לצורך שריא דתו לית בי' משום חנינה א"כ לבתר דשני מצוה שאני ולית בי' משום חנינה אלא לצורך עצמו וה"ל כנותן דמי עצמו להרב מאי פריך בתר הכי מצוה הבא בעבירה היא הא אין כאן עבירה וגם ל"ל לשנויי עלה מצוה דרבים שאני משמע משום דהיא מצוה דרבים דאלים טפי הא בלא"ה נמי שרי וכדומה לי דנעלם מהני י"מ האי סוגיא דפ"ז דברכות ולא ראו אלא סוגיא דפ"ד דגיטין דלבתר דשני מצוה שאני לא פריך תו מידי ופי' מצוה שאני כיון דמשום מצוה עביד אין כאן משום חנינה אבל בהא דפ"ז דברכות דפריך בתר הכי מצוה הבא בעבירה היא א"א לפרש כן מיהו כל זה לשיטת התוס' ובשה"מ ובמילואים אכתוב עוד בזה עוד הקשה התוס' וימכר עצמו לעבד עברי למ"ד מוכר עצמו רבו מוסר לו שפחה כנענית ותי' דמש"ה אין לו לח"ע תקנה ע"י שימכר עצמו לע"ע משום דאסור למכר עצמו בע"ע משום דאמר התם אוזן ששמע על הר סיני כי לי בני ישראל עבדים. וק"ל הא תנן בספ"ג דקדושין (דף סח) [צ"ל ס"ט] רע"א יכולין ממזרים ליטהר כיצד ממזר (נושא) [צ"ל שנשא] שפחה הולד עבד שחררו הולד ב"ח ומבעי' לן בגמ' ר"ט לכתחילה קאמ' ממזר נושא שפחה או דיעבד ואמ' ת"ש דאושפזכי' דר' שמלאי ממזר הי' וא"ל אי אקדמך כך טהרתינהו לבנך אא"ב לכתחילה שפיר אלא א"א דיעבד מאי נינהו פי' דלמעבד איסורא לא הוי מנסיב לי' עצה דא"ל זיל גנוב מיזדבן בע"ע ובשני' דר"ש ע"ע מי הוי כו'. ופירש ותוס' אע"ג דהא דזיל גנוב נמי איסורא הוא והאיך מנסיב לי' עצה זו ותי' דהמ"ל דא"ל זיל ומכר עצמו