טוב עין טו

סימן ק"י כתב דהרמב"ן חולק והרא"ש חילק בין ערב לקבלן והרדב"ז לא הזכיר דהרא"ש גם כן תניא דמסייע ליה

והרב בית חדש בתשובה הובאה בשו"ת גאוני בתראי סימן ד' הקשה על תשובת הרשב"א והרב בעל סמ"ע שם בתשובה השיב עליו וחזר הרב בית חדש שם בתשובה אחרת והשיב על דברי הרב סמ"ע ואסיק דברי מור"ם בהגהה שהביא תשובת הרשב"א ולא כתב שקנו מהערב בקשיא. ובתשובות הרב בית חדש הישנות סי' קל"ד הובאה שם תשובת הרב סמ"ע יותר באורך והגם דחתים עלה הרב בית חדש וכן בסי' קל"ה חתים עלה הרב בית חדש. הדבר ברור שהם תשובות הרב סמ"ע ועליהם השיב הרב בית חדש בסימן קל"ו וזכר עשה למהר"ר פאלק שהוא הרב סמ"ע וזה פשוט. ובכי האי גונא אמרינן דבסימן קל"ד וסי' קל"ה לאו מר חתים עלה אלא המעתיק שראה התשובות בלי חתימה חתם שם הרב וכזאת וכזאת מצאתי בכמה ספרים כמו שכתבתי במקום אחר. ותשובת הרב סמ"ע דסימן קל"ד היא יותר באורך מתשובתו אשר בשו"ת גאוני בתראי אמנם רוח אחד להם והרב מהר"ר יואל בספרו בית חדש כתב מסקנת הדברים והקשה על הרשב"א מסוגית פ' יש בכור דאמרינן מי איכא מידי דלערב מצי תבע וללוה לא מצי תבע ותריץ יתיב דברי הרשב"א כמו שביאר הוא עצמו בתשובתו דהשואל לא נתחייב וא"כ הערב לבדו נתחייב והוא אסמכתא ובעי קנין ואפשר שהיה בבד"ח או מעכשיו. ומור"ם ס"ל דהכא השואל חייב להחזיר החפץ ונתחייב בדמים ולזה חייב אף שהוא אסמכתא. וקנין שכתב הרשב"א היינו משום דנעשה ערב אח"כ ולמעשה צריך קנין. זהו תורף דבריו בקצור נמרץ. והיו עיניך רואות דהרב ז"ל הכא בספרו בית חדש שפר קדמיה למימר דמור"ם סבר דהרשב"א מיירי דנעשה ערב אח"כ והיינו כמ"ש הרב סמ"ע ושינה את טעמו דבתשובותיו סי' קל"ו דחה דברי הרב סמ"ע. ובספרו כתב כדברי הרב סמ"ע. והרב שפתי כהן הסכים לדברי הרב בית חדש. והרב אורים ותומים כתב בתומים ס"ק ז' דמ"ש הרב בית חדש דהרשב"א איירי בקנין בבד"ח אין זה במשמע התשובה. אמנם הרשב"א אזיל לטעמיה כמ"ש הרב המגיד פי"א דמכירה דסבר הרשב"א דאין אדם מתחייב בדברים שאינו חייב בלי קנין וא"כ זה דמתחייב לשלם יותר משיווי דמי החפץ בעי קנין. אבל לדעת הרמב"ם דמתחייב בדבור בעלמא באומרו אתם עדי כמ"ש בסימן מ' וכן פסק הש"ע ומור"ם אין צריך קנין ולזה השמיט קנין בהגהה זהו תורף דבריו

ולי ההדיוט יש להשיב חדא דכל זה היה לו למור"ם לכתוב בדרכי משה ולא לכתוב כל כך בקצור כמו שהעיר הרב סמ"ע בתשובותיו הנזכרו'. ותו דנהי דהרמב"ם סבר דבאומרו אתם עדי מתחייב בדברים שאינו חייב כמ"ש בסימן מ' אמנם היינו דוק' כשהוא בפשיטות אבל אסמכתא ודאי בעי קנין מעכשיו או ב"ד חשוב. ואף אי ליכא ערב באסמכתא היינו כשהחיוב של הלוה פשוט אבל הכא דהחיוב של השואל הוא אסמכתא והוא פטור