תורת חסד עז

להכריע הספק שאנו מסופקים על הולד. דהחזקה צ"ל בגוף זה שאנו מסופקים בו. והא דפליגי ר"י ור"א בפ"ק דכתובות (די"ג ע"ב) דאר"י לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה. ורא"א לדברי המכשיר בה פוסל בבתה וס"ל דחזקת האם לא מהני להבת. (וע"ש בתוס' בפרק המדיר דע"ו ע"א סד"ה רישא שהסכימו לפירש"י שם דלא מהני חזקת הבת לגבי האב. וע"ש בספ"י התם פליגי היכא שהספק חל על שתיהן כאחד ודנים על שתיהן על האם ועל הבת וכיון שהאם יש לה חזקה דבספק דידה מוקמינן אחזקתה ממילא אף לענין הבת י"ל אחר חזקת האם דא"א לחלק בחד ספק שחל על שתיהן כאחד. אבל היכא שהספק הוא רק על הולד ולא על האם כלל לכ"ע לא מהני חזקת האם להולד. וכמבואר מדברי רש"י בקידושין (דס"ו ע"א ד"ה סמוך אהני) לענין תרי ותרי דאם האשה באה לבית דין להתירה אמרינן אוקי אחזקתה. אבל כיון דליתא להאם ודנין על הבן לא מהני ליה חזקת כשרות דידה כיון דכעת אין דנין על האם כלל כו'. ומיושב בזה קושיית התוס' שם על רש"י מהך דכתובות דאר"י לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה כו'. (ואף להתוס' שם דמדמו לה להך דכתובות הנ"ל. י"ל משום דה"נ בשעה שנולד הספק אז היו צריכין לדון על האם ג"כ ומהני לה חזקה דידה מש"ה אף השתא דליתא להאם אכתי מהני החזקה לולד וכנ"ל. משא"כ אם מתחלה לא היה הספק כלל על האם רק על הולד לא מהני ליה חזקת אם לכ"ע). וכיוצא בזה כתב הרמב"ן והובא בר"ן בפרק ו' דגיטין באומר לשלוחו צא וקדש לי אשה ומת השליח אסור בכל הנשים שבעולם. ופירש הרמב"ן הטעם שכל הנשים מותרות לינשא אפי' קטנות שמת אביהן לפי שבחזקת פנויות הן כו', אבל הוא אסור בנשים שיש להן קרובות לפי שאין חזקה של קרובות שאין באות לדון לפנינו מועלת לו כו' ע"ש. ואף דלא משמע כן בתוס' נזיר (די"ב ע"א ד"ה אסור) ובגיטין (דס"ד ע"א) שכתבו שם התוס' דקנסא הוא דקנסינן ליה כו'. מכל מקום יש לומר דדוקא התם דהקרובות גופייהו צריך לאוקמינהו בחזקת פנויות דנ"מ טובא לדידהו גופייהו בחזקה זו. אבל בנ"ד דאין שום נפקא מינה להאם גופה בהך חזקה שלא ילדה אם ילדה קודם או אח"כ וכל עצמו של הספק הזה הוא רק לגבי הולד. ובכה"ג לא מצינו שיהיה נידון בזה אחר חזקת האם. ואין סתירה לדברינו מדברי התוס' בב"מ (שהובא בדברינו לעיל אות ג') גבי מחליף פרה בחמור די"ל השתא הוא דילדה משום הך חזקה. דהתם דנים על הפרה עצמה שהלוקח טוען שלקח ממנו פרה מעוברת שהיא שוה יותר כדאיתא בכמה דוכתי ושפיר יש לאוקמי הפרה בחזקת שלא ילדה עד עכשיו. הן אמת שמצינו דמהני חזקה אף בגוף אחר כל היכא דהא בהא תליא. וכמו חזקת חיים של הבעל דמהני לענין האשה. (הן לחומרא דמלבד חזקת א"א שלה עוד דנין ג"כ לגבה משום חזקת חיים דידיה. והן לקולא בשולח גט ממדינת הים דנותנין לה בחזקת שהוא קיים. כדאיתא בגיטין דכ"ח ע"א ואינה זקוקה ליבם משום חזקה דידיה). וכמו כן בשאר מקומות מצינו כה"ג. ובאמת כבר הקשו מזה על דברי הרמב"ן בגיטין הנ"ל דסבירא ליה דחזקת פנויה דידה לא מהני לגבי הקרובות. ובנו"ב (מ"ק חיו"ד סי' ו') העלה דהרמב"ן לא קאמר כן רק לענין חזקת פנויה דלאו חזקה אלימתא היא שאינן עומדות כל ימיהן להיות פנויות רק עומדות להתקדש כו'. משא"כ במקום חזקה אלימתא מודה הרמב"ן כו'. ומיהו בנ"ד דמיירינן בחזקת שלא ילדה זהו גם כן אינו חזקה אלימתא. וכמ"ש התוס' בב"מ שם דחזקת מרא קמא עדיפא מינה. (וכידוע דחזקת מרא קמא ג"כ אינו אלים כמו חזקת ממון שהוא מוחזק עכשיו). דהכא ג"כ אינה בחזקת שתעמוד כן כל ימיה שלא לילד. ואדרבה רוב בהמות יולדות כו' ואינה חזקה אלימתא. וי"ל דבזה ג"כ חזקת האם שלא ילדה לא מהני כלל לגבי הולד וכנ"ל. (עם היות שעדיין יש בזה מקום לחלק בין חזקת פנויה דלא מהני לגבי הקרובות להרמב"ן בגיטין הנ"ל. וכפי שהסביר סברתו בנו"ב שם. ובין חזקה שלא ילדה הכא. מכל מקום אינו מוכרח וי"ל דה"נ לא מהני החזקה לגבי הולד). ואין סתירה לדברינו ג"כ ממ"ש התוס' בחולין (סוף די"א) ובבכורות (דף כ' ע"ב) וביבמות (דקי"ט ע"א) לענין בכורה ג"כ משום דאוקי בחזקת שלא ילדה. דמלבד די"ל דהתם שאני דדין בכור בפטר רחם תלי רחמנא וצריכין להתחיל הספק על האם אם כבר נפטר רחמה ובזה יש לדון מחמת חזקת האם. משא"כ בנ"ד שהספק רק על הולד אימת נולד ולא תלה רחמנא באם כלל י"ל דחזקת האם לא מהני לולד וכנ"ל ועוד דבלא"ה אין שום ראיה לכאן מדברי התוס' בחולין ובבכורות וביבמות הנ"ל. דהתם מ"ש התוס' בזה חזקה שלא ילדה היינו דאמרינן שלא נתעברה כלל ולא ילדה עד עכשיו. משא"כ בשידוע שהיתה כבר מעוברת והספק רק על זמן לידתה אם ילדה קודם או אח"כ דנימא בזה חזקה שלא ילדה עד עכשיו בזמן מאוחר. דבזה כיון דמעוברת עומדת לילד ולא הוי כאן חזקה אלימתא דהיא חזקה העשויה להשתנות ובכה"ג לא מהני חזקת האם לגבי הולד וכנ"ל: ו ויש להביא ראיה לדברינו. מגמרא דריש ביצה (ד"ג ע"ב) דמתיב הגמרא לרב יוסף ולרב יצחק דאמרי טעמא דביצה שנולדה ביו"ט דאסורה משום גזירה דפירות הנושרין או משום משקין שזבו. ומתיב מברייתא דקתני וספיקה אסורה כו' ה"ל ספק דרבנן וכל ספק דרבנן לקולא וקשה לפ"ד הש"ך ביו"ד סי' ק"י דס"ל דספיקא דרבנן לחומרא היכא שיש לו חזקת איסור. ואם כן מאי פריך הגמ' הכא הא י"ל דמש"ה אסורה הביצה שנולדה בספק יו"ט או חול משום שיש לה חזקה שלא ילדה עד היום והשתא הוא דילדה. ובמקום חזקה הוי ספיקא דרבנן לחומרא אלא מוכח מכאן כדברינו הנ"ל דכיון שהספק הוא רק על הביצה ולא על התרנגולת מש"ה אין לדון כלל על הביצה משום חזקת, אמה וכנ"ל. אך לכאורה יש לדחות לפמ"ש התוס' בחולין ובבכורות שם לענין בכור דאף שיש להבהמה חזקה שלא ילדה יש נגד זה חזקת הולד שאינו קדוש בבכורה שהיה חולין במעי אמו ע"ש, וא"כ ה"נ י"ל דאף שיש חזקת התרנגולת שלא ילדה עד היום וכנ"ל מ"מ הרי נגד זה יש חזקת הביצה שהיתה מותרת במעי אמה וי"ל דמעיו"ט נולדה והרי היא בחזקת היתר שלה. אמנם י"ל דכאן לא דמי להך דהתוס' בחולין ובכורות הנ"ל. דהתם מחמת חזקת הולד שהיה חולין במעי אמו י"ל דהשתא נמי אינו בכור כלל ובחזקת היתר קאי ולא נתחדש בו דבר כלל בולד הזה. אבל הכא משום חזקת הביצה שהיתה היתר במעי התרנגולת צריכין לדון עי"ז שנתחדש מעשה בהיתרה ולומר עי"ז שנולדה מעיו"ט, דכל שלא נולדה מעיו"ט ממילא אתי איסורא עלה ביו"ט. וזה אינו ממשפטי החזקה שחזקת היתר דידה תכריע לחדש בה גופה מעשה זה לומר שנולדה בזמן קודם. אלא מוכח מכאן כדברינו הנ"ל דאין חזקת האם מועיל לה וכנ"ל: אך מצאתי במרדכי בפ"ג דביצה (סי' תרפ"ה) שפסק בספק אם הובא מחוץ לתחום דשרי אף למי שבא בשבילו. וכתב שם וז"ל ואע"ג דדשיל"מ הוא לא דמי לביצה דאמר ר"א בפ"ק לעולם ספק יו"ט ספק חול כו' דהתם כי מוקמת לה אחזקתה הרי לא נולדה וכן בספק צידה חזקתה שלא ניצוד משא"כ בספק תחומין כו' עכ"ל. מבואר דס"ל דהא דמסיק בביצה שם דביצה שנולדה בספק