תורת חסד נד

חולין הנ"ל אין ראיה לסברת הט"ז הנ"ל. ויש לחזק דברינו יותר דא"א כלל לפרש בתוס' חולין הנ"ל שקושייתם היא ע"פ דברי הט"ז הנ"ל דהיכא שמפורש ההיתר בתורה אין חכמים יכולים לאסור וכנ"ל. דלהפוסקים דסבירא להו בהא דלא אסרה תורה אלא קדירה בת יומא היינו שידוע שבישל בה הנכרי בו ביום אבל לא שידוע שבישל בה הנכרי דבר איסור אז. (ולהסוברים דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן צ"ל דכאן הספק לחומרא מה"ת משום דאיכא לברורי ע"י קפילא ואכמ"ל). וא"כ לק"מ הכא אי נימא דחנ"נ מדרבנן בשאר איסורים. דהא באמת בספק אם היה שם דבר איסור או היתר לא אמרינן חנ"נ רק בודאי איסור. ובזה אין ההיתר מבואר כלל בתורה. וע"כ לפרש כנ"ל: ו ואין להביא ראיה לדברי הט"ז הנ"ל מגמרא דע"ז (דף י"ג ע"א) אמר מר בהמה תיעקר. והאיכא צב"ח אמר אביי אמר רחמנא את סוסיהם תעקר. והקשו התוס' למ"ד צב"ח דאורייתא מה ראיה מייתי מיהושע דעל פי הדיבור היה כו'. ותירצו דודאי יש כח בידם לעקור כו'. ולכאורה אדרבה תיקשי למ"ד צב"ח דרבנן אם כן מה ראייה מייתי מקרא דיהושע כיון דכל איסור צב"ח הוא מדרבנן ומדאורייתא שרי. ומזה לכאורה ראיה להט"ז הנ"ל ושפיר מייתי מקרא שההיתר מפורש בתורה ואין חכמים יכולין לאסרו. אמנם לפמ"ש לעיל (אות א') בדעת התוס' דהיכא שנכתב בתורה למצוה בזה ודאי אין חכמים יכולים לאסור משא"כ היכא שנכתב בתורה רק היתר אז יכולים חכמים לאוסרו. והכא מייתי מקרא דיהושע שנאמר לו כן למצוה לעקר סוסיהם (וכמו שכתבו מפרשי המקרא שם) ואין יכולים לאסור בכה"ג. ובלא"ה לק"מ. דהא קיי"ל צב"ח דאורייתא. וכדאמר רבא בב"מ (דף ל"ב רע"ב) ואין לתמוה אם אביי בע"ז נמי ס"ל הכי. וי"ל דלמ"ד צב"ח דרבנן לדידיה בלא"ה ניחא שם. (והא דמקשה שם הגמרא והאיכא צב"ח היינו למ"ד צב"ח דאורייתא) דהם אמרו והם אמרו. ומשום קנסא דרבנן התירו צב"ח דרבנן. (או דכיון דהך קנסא יש לו שורש בדאורייתא דוחה איסור צב"ח דרבנן וא"ש הא דאביי התם לכ"ע. וע' בתוס' בב"מ דל"ב ע"ב ובגמרא שבת דקכ"ח ע"ב). וגם אין להביא ראיה לדברי הט"ז הנ"ל מגמרא דיבמות (דל"ט סע"ב) מאן תנא להא דתנו רבנן יבמה יבא עליה מצוה כו'. יכול תחזור להיתרה הראשון ת"ל יבמה יבא עליה מצוה אמר ר' יצחק בר אבדימי אבא שאול היא וה"ק כו' רצה לשם נוי כונס כו' חזרה והותרה תלמוד לומר יבמה יבא עליה למצוה. ולפמ"ש הנ"י והריטב"א ברפ"ו דיבמות דאבא שאול דאמר הכונס יבמתו לשם נוי כאילו פגע בערוה וקרוב להיות כו' מדרבנן בעלמא הוא דקאמר. ואין בזה איסור דאורייתא לדידיה. ולפ"ז לכאורה מוכח דהא דדריש לה בברייתא מקרא דיבמה כו' היינו דאל"כ היה משמעות דקרא שחזרה להיתרה הראשון וא"א שיהיה בזה איסור דרבנן ג"כ. אך י"ל דאין מכאן שום ראיה להט"ז. (דבלא"ה אף אם נימא כהט"ז מ"מ הכא אין ההיתר מפורש בתורה כלל שיהא מותר לכונסה לשם נוי ולשם אישות כו' ולמה לא יוכלו חכמים לאסור בכה"ג ואם כן ל"ל כנ"ל). רק דלהריטב"א והנ"י הנ"ל דסבירא להו דאבא שאול מדרבנן בעלמא הוא דקאמר מ"מ אסמכוה לאיסורא הכא אהך קרא דיבמה יבא עליה וכמו כמה מילי דרבנן דאסמכוה אקרא לאסמכתא בעלמא וראיתי להב"ש (סי' קע"ד סק"ג) דבנושא להדיא לשם ד"א אסור מה"ת לאבא שאול. ובנושא סתם אסור מדרבנן ולא משמע כדבריו מדברי הנ"י שם ע"ש. וגם אין להביא ראיה לדעת הט"ז הנ"ל מגמרא דע"ז (דכ"ד סע"א) ומאי אותיבו ליה חברוהי לר"א כל צאן קדר יקבצו לך. והקשו המפרשים לשיטת הרמב"ם דספיקא דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן אם כן מאי אותיבו ליה חברוהי לר"א מקרא הא חשש רביעה הוא רק ספק ושרי מה"ת. ואם נימא כדעת הט"ז הנ"ל שפיר אותיבו ליה שההיתר מפורש בקרא ואין חכמים יכולים לאסור. אך לפמ"ש המהרי"ט והפר"ח לשיטת הרמב"ם דזה תליא בפלוגתא דבכריתות (דף י"ז ע"ב) גבי אשם תלוי אי בעינן חתיכה מב' חתיכות. דלמ"ד חתיכה אחת שנינו הוא ודאי ס"ל ספיקא דאורייתא לחומרא מה"ת. רק דהרמב"ם לטעמיה דפוסק כמ"ד חתיכה מב' חתיכות. לפ"ז לר"א דס"ל בכריתות (דף י"ח ע"א) דעל חתיכה אחת מביאין אשם תלוי איהו ס"ל ספיקא דאורייתא לחומרא מה"ת. ואם כן הא דאותיבו ליה חברוהי לר"א מקרא דכל צאן קדר יקבצו לך שפיר אותיבו ליה לר"א לטעמיה דהוא סבירא ליה ספיקא דאורייתא לחומרא מה"ת תיקשי ליה מקרא וא"ש. ומשם יש להביא ראיה עוד דהתוס' לא סבירא להו כדעת הט"ז הנ"ל. ממ"ש התוס' שם (דכ"ג ע"א ד"ה רבינא) וי"ל דודאי בין ר"ה בין ר"פ סבירא להו שינויא דעכו"ם חס על בהמתו כו'. מיהו מסתבר להו דלענין קרבן יש לנו להחמיר ולאסור אף במקום שמוכרין כו'. עכ"ל התוס'. ולדעת הט"ז הנ"ל מאחר שההיתר מפורש כאן בקרא אף מדרבנן אין יכולים להחמיר ולאסור לקרבן כו'. ומיהו מצאתי כעין סברת הט"ז בשט"מ בכתובות (דף ל"ד ע"א) בהא דאמרי' התם מ"ט דר' יוחנן הסנדלר כדדריש ר"י אפיתחא דבי נשיאה ושמרתם כו'. וכתב שם בשט"מ וז"ל והילכך כיון שהיתר הנאה שמעינן מדכתיב לכם שלכם יהא לכך לא גזרו בה כיון שהתירה התורה להדיא עכ"ל. ומ"מ אין זה מוכח דסבירא ליה זה לכללא רק כמו שכתבתי לעיל מהתוספות דב"מ דיש מקומות שלא רצו לגזור במקום שההיתר מפורש בתורה וכנ"ל: ז ובמה שהקשו על דברי הרמב"ם הנ"ל דסד"א לחומרא מדרבנן מגמרא דקידושין (דף ע"ג ע"א) אמר רבא ד"ת שתוקי כשר מ"ט כו' והתורה אמרה ממזר ודאי כו' ומ"ט אמרו שתוקי פסול מעלה עשו ביוחסין. ולדעת הרמב"ם הנ"ל הא בכל הספיקות דינא הכי דמדאורייתא שריין ומדרבנן אסרו. וראיתי בפ"י שם שכתב משום דכאן התורה התירה ספק זה בפירוש כו'. וזה כדעת הט"ז הנ"ל. אבל ז"א. דאם כן מאי משני מעלה עשו ביוחסין הא גם התורה התירה זה ליוחסין וחכמים לא מצו לאסור נגד היתר המפורש בתורה באותו דבר עצמו לדעת הט"ז הנ"ל. אך כבר תירץ המהרי"ט והפר"ח דכאן רחמנא שריא בתורת ודאי. ונפקא מינה שיהא מותר בבת ישראל ובממזרת אע"ג דסתרי אהדדי כו'. יעו"ש בדבריהם. וג"ז קצת דוחק. ויותר נראה לומר על פי מה שכתב הריטב"א שם דהקשה דלית ליה קרא הא גבי שתוקי איכא תרי ספיקי ספק אזלא איהי לגבייהו וה"ל מע"מ דהוי ספיקא וספק אזלי אינהו לגבה דאיכא רוב כשרים וכל ספק ספיקא לקולא אפי' באיסור דאורייתא. ותירץ הריטב"א דנקט קרא לרבותא דאפילו חזינן ודאי דאזלא איהי לגבייהו וליכא אלא חד ספיקא אפ"ה הולד כשר וקרא לא איצטריך אלא להכי כו'. אבל לשתוקי דאיכא ס"ס לא צריך קרא דמדינא שרי עכ"ל הריטב"א. ולפ"ז א"ש בפשיטות הא דפריך הגמרא ומ"ט אמרו שתוקי פסול היינו אפי' לא חזינן אי אזלא איהי לגבייהו או אינהו לגבה דהוי ס"ס דשרי בכל התורה אף מדרבנן. והכא אסרו מדרבנן שתוקי אף בכה"ג דהוי ס"ס. ומשני מעלה עשו ביוחסין ומדברי הריטב"א אלו יש להביא ראיה למ"ש הש"ך בכללי הס"ס (סי' ט"ו) דבכה"ג א"צ שיהיה ס"ס המתהפך היכא שמתחילה צריכין לדון על הספק הראשון כו' ע"ש. וראיתי בתשו' מהרי"ט חיו"ד (סי' ב') שכ"כ בכוונת הריטב"א,