תורת חסד רא

שדעת הר"ש מקינון בס' כריתות דבכה"ג לא חשיב קבוע דאל"כ יקשה דיאסר כל העולם בחרישה וזריעה מטעם נחל איתן שהוא קבוע. (ולפי' הרמב"ם דנחל איתן הוא נחל השוטף בחזקה כו'. ליתא להנ"ל. וע' בתשובת מהרי"ק סי' קנ"ח. ובתשובת ח"ץ סי' ל"ב שיישב דברי הרמב"ם מגמרא דפסחים דנ"ג ע"א. ותמיה שלא הקשו ע"ד הרמב"ם מגמרא דנדה ד"ח ע"ב בתולת קרקע כ"ז שלא נעבדה נ"מ לנחל איתן. ע"ש). וי"ל קצת עפ"י דברי התוי"ט בפ"ט דסוטה מ"ה. ע"ש). וכן מבואר בתוס' בחולין (דצ"ה ע"א ד"ה ספיקו) ובזבחים (דע"ג סע"ב) ובפסחים (ד"ט ע"ב) דלא הוי קבוע אא"כ האיסור ידוע וניכר במקומו ואינו מעורב עם ההיתר. וכ"כ התוס' בנזיר (ר"ד י"ב) גבי האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה אסור בכל הנשים שבעולם דזהו רק קנסא בעלמא מדרבנן אבל מדאורייתא שרי לישא אשה דאזלינן בתר רובא ולא אמרינן בזה כל קבוע כמע"מ דמי כיון שאין האיסור ניכר לעצמו. (מיהו בגיטין דס"ד סע"א כתבו התוס' עוד טעם אחר דמדאורייתא שרי הכא דשמא לא קידש לו השליח כלל אשה דאינו בידו שמא לא נתרצית). אבל מד' הרמב"ן בגיטין שם והובאו דבריו ברשב"א ובר"ן שם מבואר דס"ל דמדינא אסור בכל הנשים שבעולם וכל הנשים שמותרות לינשא היינו משום חזקת פנויות דידהו משא"כ לדידיה לא מהני חזקת פנויה של הקרובות כו'. משמע דס"ל דלא שרינן לו לישא אשה משום דאזלינן בתר רובא מטעם דבכה"ג נמי שייך קבוע מדינא. וכ"כ שם בש"מ בנזיר בשם ה"ר עזריאל דהתם טעמא משום קבוע. ומוכח מדבריו דס"ל דקבוע שאינו ניכר חשיב ג"כ קבוע מדאורייתא וכמע"מ דמי. וכבר כתבתי במ"א לדחות זה די"ל דהרמב"ן וה"ר עזריאל ג"כ מודים בזה דקבוע שמעורב ואינו ניכר אין לו דין קבוע. והתם בנזיר שאני דכיון שמחזיקים שקידש אשה ועדי הקידושין והשליח והאשה הם עצמם יודעין שנתקדשה זה חשיב כמו קבוע הניכר. וכמ"ש הרשב"א במ"ה בהדיא דכל שיש אחד שיודע ומכיר מקום הקביעות אף שלא נודע לנו מ"מ הוי קבוע גמור. (וראיתי בפמ"ג שהרגיש בזה ע"ד התוס'). וכעת נראה להוכיח כן מדברי הריטב"א בגיטין שם שהסכים לדברי הרמב"ן דאסור בכל הנשים מדינא ולא משום קנסא. והריטב"א גופיה בספ"ק דכתובות כתב בפשיטות דקבוע שאינו ניכר ל"ח קבוע. וע"כ לחלק דהכא הוי כמו קבוע הניכר. ויש לדחות קצת. וא"ל. והנה שם ביארתי ג"כ במה שהקשה בתשובות מהרי"ט (חאה"ע סי' י"ח) מדברי התוספות בסנהדרין (סוף ד"פ) גבי הנסקלין שנתערבו בנשרפין שהקשה הריב"ם לר"ת דאמאי לא ניזיל בתר רובא וידונו בשריפה ותירצו שם בתירוץ בתרא משום דה"ל קבוע כמע"מ דמי ופטור מדאורייתא דספק נפשות להקל. (וכ"כ התוס' בזבחים דע"א ע"א ובחולין די"א ע"ב). ומוכח מדבריהם הכא דאף שאין הקבוע מבורר וניכר אלא מעורב ברוב מ"מ יש לו דין קבוע. ותירץ המהרי"ט דהתם לאו עיקר טעמא משום קבוע אלא משום דבע"ח נינהו ובע"ח חשיבי ולא בטילי. עכ"ד. ודבריו דחוקים דהא דבע"ח חשיבי ולא בטילי הוא מדרבנן ומדברי התוס' שם מבואר דמדאורייתא פטורים מה"ט דהוי קבוע וספק נפשות להקל. (ודוחק לומר בכוונתם דאחר דמדרבנן הוי כמע"מ מש"ה יפטר ג"כ מדאורייתא לחשוב זה לספק נפשות להקל. וכעין זה י"ל בדברי הרמב"ם בפ"ב מהלכות רוצח בנולד פחות מט' חדשים דההורגו בתוך ל' יום אינו נהרג עליו. אף דרוב האחרונים ס"ל בדברי הרמב"ם דחשש נפל הוא מדרבנן ומדאורייתא אזלינן בתר רוב ולדות שהם ב"ק כו'). וראיתי בכו"פ ביו"ד בסי' ק"י שהקשה ג"כ מדנפשיה מדברי התוספות בסנהדרין הנ"ל ולא ראה דברי המהרי"ט הנ"ל. וגם הוא לא כתב תירוץ נכון ע"ז ואמנם כבר ביארתי שם מה שי"ל שמכאן ראיה לדברי בעל ספר המקנה בקידושין (דל"ב ע"א) דלפמ"ש התוס' בב"ק (דמ"ד ע"ב) ובסנהדרין (דע"ט ע"א) דלר"ש דס"ל נתכוין הרוג את זה והרג את זה פטור לא משכחת לה קבוע דקרא בזורק אבן לגו אלא באומר לאותו שעומד שם אני מתכוין. (ואינו ניכר מי הוא). וממילא אליבא דר"ש מוכח דאף כשאין הקבוע ניכר במקומו ג"כ הוי קבוע מדאורייתא משא"כ לרבנן דר"ש ס"ל דלא הוי קבוע אא"כ ניכר האיסור במקומו. (ומיהו לפמש"ל בשם הרשב"א במ"ה י"ל ע"ז). ולפ"ז י"ל דהתוס' בסנהדרין הנ"ל דקיימי אמתני' דנסקלין שנתערבו בנשרפין דהנשרפין רובא, וקושיית הריב"ם לר"ת הוא רק אליבא דר"ש התם דאמר ידונו בסקילה שהשריפה חמורה אמאי לא ניזיל בתר רובא לדונם בשריפה. וע"ז שפיר תירצו התוס' משום, דכל קבוע כמע"מ דמי והיינו דר"ש לטעמיה דס"ל דקבוע שאינו ניכר ג"כ הוי קבוע מדאורייתא. (ואף דעדיין יש להקשות לרבנן דר"ש התם דאמרי ידונו בשריפה שהסקילה חמורה דלמה להו האי טעמא דתיפוק ליה דאזלינן בתר רובא ורובא נשרפין נינהו דלרבנן דר"ש לא חשיב קבוע כל שאינו ניכר וכנ"ל. הא לק"מ. חדא די"ל דלדבריו דר"ש קאמרי ליה אפילו אי בכה"ג חשיב קבוע מ"מ יש לדונם בשריפה מטעם שהסקילה חמורה. ועוד דהא נ"מ לדינא כשהנסקלין והנשרפין כהדדי נינהו ואין כאן רוב באחד נגד חבירו מ"מ צריך לדונם בקלה שהיא שריפה). והנה בענין זה יש עוד סתירות וחילוקי סברות בזה. וכבר ביארתי במ"א באריכות בחידושיי לאה"ע ידרשם המעיין משם. (וכמ"ש העתקה מחידושיי לאה"ע בסימן שאח"ז אי"ה). וכאן ננקוט בקצרה השייך לעניננו. דאחר דלפ"ד רוב הפוסקים לא חשיב קבוע כל שאינו ניכר וידוע האיסור במקומו. א"ש הכא סברת הגאונים דהולכין אחר רוב עיירות שאינן מוק"ח מיב"נ ומש"ה בעיירות המסופקות א"צ לקרות רק בי"ד. (ועיין בשעה"מ שכתב בשם ספר ל"ל סברא אחרת דלא שייך כאן דין קבוע יע"ש). באופן שנתבאר שדברי הגאונים מסתברים ונראים והרמב"ן הסכים לדעתם וכתב שיפה הורו הגאונים. אלא שהב"י כתב שנהגו העולם כדברי הרמב"ם לקרות בעיירות המסופקות בי"ד ובט"ו. אבל מ"מ יש בזה כמה חילוקים וכמשי"ת אי"ה: י ובב"י סימן תרפ"ח הביא בשם ה"ר יוסף אביו שהיה קורא תגר על המנהג שנוהגים בכל עיר מוק"ח לקרות בי"ד ובט"ו דע"כ לא קאמר הרמב"ם שקורין בשני הימים אלא בכרך שהוא ספק דהיינו שקצתם אומרים שמוק"ח מיב"נ וקצתם אומרים שאינה מוקפת מיב"נ אבל כל שאין יודעים בה כלל לא מיקרי ספק. והביא ראיה ממ"ש הרמב"ם בפ"ח משגגות דאינו חייב באשם תלוי עד שיהיה שם איסור קבוע כו' ומינה נשמע לענין קריאת המגילה דסתם עיר המוק"ח ואין יודעין בה אם מוק"ח מיב"נ דלא באה לכלל ספק כלל ואין קורין בה אלא בי"ד בלבד שהוא זמן קריאה לרוב העולם. והב"י השיג עליו וכתב שאין הנדון דומה לראיה דא"כ אפילו נחלקו בקבלתם ז"א מוק"ח וז"א אינה מוק"ח לא יקראו בי"ד ובט"ו דכל כה"ג לא מיחייב אשם תלוי לפ"ד הרמב"ם כו'. ומ"מ הב"י גופיה אח"כ הביא שכ"מ מדברי הר"ן ג"כ כדברי ה"ר יוסף הנ"ל. ובסוף דבריו הביא הב"י תשובה אשכנזית בשם הר"מ גאון דעיירות דידן כולן קורין בי"ד אי לאו דקים לן שמוק"ח מיב"נ וספיקא דטבריא שאני דהוי ספיקא דדינא. עכ"ד. ומספיקא דהוצל לא הזכיר. ומשמע דס"ל כדברי הר"ן משום שנחלקו שם בקבלתן כו'. וזהו כדברי ה"ר יוסף הנ"ל). ובחי' המאירי למסכת מגילה כתב שם בהדיא ג"כ