תורת חסד קצג

מוכח דאף במקדש מ"מ גזול כשר ביו"ט שני. וכ"מ בהה"מ בפ"ח מהלכות לולב ובדברי הרמב"ן במלחמות ע"ש והכ"מ ביאר בדברי הרמב"ם (ריש פ"ח שם) הא דגזול פסול ביו"ט ראשון אפילו לאחר ייאוש (והרמב"ם לית ליה טעמא דמהב"ע) היינו משום דקיי"ל דייאוש כדי לא קנה וכמ"ש הרמב"ם בפ"ב מהלכות גזילה. (וע' בש"א סימן צ"ט דפשיטא ליה דאי מהב"ע דאורייתא א"א לחלק משום דיו"ט שני דרבנן דכעין דאורייתא תיקנו כדאמרינן בכ"ד. ולא הקילו להכשיר שום פסולין ביו"ט שני דרבנן רק בהני פסולין שהכשירה תורה במקדש בשאר הימים. רק לפירוש התוס' אליבא דשמואל דדוקא בדרבנן לא חייש למהב"ע י"ל דס"ל דעיקר פסול מהב"ע אינו אלא מדרבנן מש"ה מחלק בין יו"ט ראשון ליו"ט שני דרבנן. אבל לדברי הרמב"ם וסיעתו דס"ל דשמואל ל"ח כלל למהב"ע אפילו בלולב שבמקדש דהוי מדאורייתא כל ז' ממילא למאן דפליג וחייש הכא למהב"ע היינו מדאורייתא וממילא משום מהב"ע פסול אף ביו"ט שני דרבנן ע"ש שהאריך בזה). והנה דברי הטור בח"מ סימן שס"ח דסתם גזילה הוי ייאוש בעלים בגזלן ישראל (וע"ש בש"ע ובסי' שס"א). והש"ך שם הקשה עליו מגמרא דר"פ לולב הגזול אהא דאמר שמואל דגזול כשר ביו"ט שני ומתיב רנב"י ממתני' דלולב הגזול פסול הא שאול כשר אימת כו' ומשני רבא לעולם ביו"ט ראשון ולא מיבעיא קאמר כו' אבל גזול אימא סתם גזילה ייאוש בעלים הוא וכדידיה דמי קמ"ל. אלמא דסתם גזילה אפי' בישראל לא הוי ייאוש בעלים. אך י"ל בפשיטות על קושיית הש"ך דלפ"ד הטור שם יש לפרש בגמרא דסוכה התם דקמ"ל דפסול משום דייאוש כדי לא קנה ולאו כדידיה דמי. (ואף דרש"י שם לא פירש כן. י"ל שלא רצה לומר כן משום דלחד אב"א בגמרא דב"ק (דס"ז ע"ב) לא ברירא כ"כ אי רבא ס"ל ייאוש כדי לא קנה. ומ"מ אין מזה קושיא על הטור. וע"ש בב"ק בתוד"ה רבה). ולפ"ז מוכח דלרב דס"ל בב"ק דייאוש גרידא קונה לדידיה הא דלולב הגזול פסול. ע"כ לא הוי טעמא משום דבעינן לכם דהא לדידיה ייאוש גרידא קונה וכדידיה דמי. (ובודאי דוחק לומר דלרב מיירי מתני' דלולב הגזול פסול בידוע שלא נתייאשו הבעלים דוקא אבל בסתמא לולב הגזול כשר דהא ודאי ליתא). וצ"ל דרב מפרש טעמא דמתני' דפסול משום מהב"ע כדאמר הגמרא מקודם. וממילא לטעמא דמהב"ע פסול ג"כ אף בשאר הימים לפ"ד הרמב"ם דס"ל דאין לחלק בזה בין יו"ט שני דרבנן כו' (וכדברי הש"א הנ"ל). וממילא מתפרש נמי מתני' דקתני דלולב היבש פסול דג"כ פסול אף ביו"ט שני כיון דקתני להו בחדא מחתא לולב הגזול והיבש פסול ולא משמע לומר שיהיו חלוקים בדינם זה מזה. דמ"ש הרמב"ם דפסולים שמחמת הדר כשרים בשאר הימים הוא למסקנא דקיי"ל כשמואל (דרבא דהוא בתרא מפרש למילתיה) דגזול כשר ביו"ט שני וה"ה ליבש דתני בהדיה. ובריש הסוגיא דאמר בהדיא דיבש פסול ביו"ט שני משום הדר היינו למאי דסבר דגזול ג"כ פסול ביו"ט שני וכמ"ש כן הכ"מ שם בספ"ח מהל' לולב. (וזה מוכח בדברי הרמב"ם דשני הדינים דיבש וגזול תלויין זה בזה בפירושא דמתני'. דזולת זה לא מצינו כלל רמז דהדר ביה הגמרא ממאי דאמר מתחלה דיבש פסול ביו"ט שני). וא"כ לשיטתיה דרב דס"ל ייאוש קונה והא דגזול פסול ע"כ לדידיה טעמא משום מהב"ע דפסול ג"כ בשאר הימים. וממילא דה"ה ליבש דג"כ פסול ביו"ט שני וס"ל דבעינן הדר כל ז' וכסברת סתמא דגמ' בריש הסוגיא כנ"ל. וא"כ שפיר מקשה הגמרא לרב לשיטתו דאמר אין זה הדר ולדידיה מה"ט פסול כל ז' א"כ קשיא מדר' חנינא דמטביל ביה ונפיק ביה ואיצטריך לשנויי שאני עכברים דמאיסי. ולפ"ז יש סייעתא מכאן לדברי הטור וסיעתו דס"ל דבגזלן ישראל הוי סתם גזילה ייאוש בעלים. דבזה מיושב הכא דברי הרמב"ם והראב"ד וכנ"ל ד ואין להשיב על דברינו הנ"ל ממ"ש הב"ח בח"מ סי' שס"ח שהקשה ע"ד הטור הנ"ל מגמ' דקידושין (דנ"ב ע"ב) ההיא איתתא כו' אתא ההוא גברא חטף זוזי מחבריה ושדא לה אמר לה מיקדשת לי כו' לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה ייאוש בעלים. הרי דאף בגזלן ישראל לא הוי סתם גזילה ייאוש בעלים. ותירץ הב"ח דמדאורייתא סתמא לא הוי ייאוש אף בגזלן ישראל והך סברא דאמרינן דהוי ייאוש משום דאמרי מימר כו' הוא מדרבנן כו' עכ"ד הב"ח. ואם נימא כדברי הב"ח בזה א"כ לק"מ מ"ש לעיל לרב דאמר ייאוש קונה ממתניתין דלולב הגזול כו' דלעולם י"ל דלרב נמי לא הוי טעמא משום מהב"ע רק משום דלא הוי לכם כיון דמדאורייתא מסתמא לא הוי ייאוש. דכבר ידוע מה שהאריכו האחרונים בדין זה אי קנין דרבנן מהני לענין דאורייתא לצאת י"ח לולב וכדומה, או לענין קידושי אשה שתהא מקודשת מדאורייתא. (וע' במחנה אפרים ה' קנין משיכה סי' ב' ובשעה"מ פ"ח מהלכות לולב ובאבני מילואים סי' כ"ח ס"ק ל"ג מה שפילפלו בענין זה מכמה מקומות בש"ס. ובמ"א הארכנו בענין זה ואכמ"ל). ואם נימא דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא א"כ לק"מ ממתניתין דלולב הגזול פסול לרב דאמר ייאוש קונה. ובגזלן ישראל מסתמא הוי ייאוש. דכיון דמדאורייתא לא הוי סתמא ייאוש לא הוי לכם מדאורייתא ולא יי"ח מה"ט. (וע' בב"ש סי' כ"ח ס"ק ו' שחילק בזה דאף להסוברים דבקנין דרבנן הוי קידושין דאורייתא מ"מ בגזל כה"ג דמדאורייתא צריך להחזיר כיון דמסתמא לא מייאש לכ"ע לא הוי קידושין דאורייתא דמקדש אותה בדבר שאינו שלו ע"ש). מ"מ עיקר דברי הב"ח תמוהים בזה. וכמ"ש הש"ך דאין טעם לדבר לומר דמדרבנן סתמא הוי ייאוש. דבשלמא למ"ד דייאוש כדי קונה מדרבנן טעמא דהפקר ב"ד הפקר כו'. אבל לענין סתמא דסתם בנ"א אינם מתייאשים וכי ישנו חכמים דעת בנ"א כו'. ועוד דמהא דאמרו שם בקידושין לית דחש להא דר"ש משמע דאפילו חשש קידושין דרבנן ליכא והעיקר ביישוב קושיית הב"ח והש"ך מגמ' דקידושין הנ"ל לדברי הטור הנ"ל. די"ל לפי הל"א שברש"י בב"ק (דקי"ד ע"א ד"ה אמרי מימר) דאמרי לנגזל מי יימר כדקאמרת הבא עדים שגנבו ממך. עכ"ל. וכ"כ הרמב"ם (פ"ו מה' גזילה ה"ג) דעיקר החילוק בזה בין ליסטים עכו"ם לליסטים ישראל דבעכו"ם שמחזירין מיד הגזלן באומדנא אע"פ שאין שם עדים שגזל מש"ה לא נתייאשו הבעלים מסתמא. ע"ש. ולפ"ז היכא שגזל מחבירו בפני עדים אף בגזלן ישראל לא הוי מסתמא ייאוש בבעלים. ואין חילוק בזה בין עכו"ם לישראל רק כשגזל שלא בפני עדים וכמבואר ובקידושין שם דמיירי דחטף זוזי מחבריה בפני עדים דמש"ה הקידושין בטלין מדין גזל דמיירי בגזל מבורר. ומש"ה לית דחש להא דר"ש בכה"ג דאפילו בגזלן ישראל לא הוי ייאוש מסתמא וכנ"ל. ומצאתי סברא זו בנו"ב (מ"ת חאה"ע סימן ע"ז) ומעתה נכונים דברינו הנ"ל דלרב דס"ל ייאוש כדי קונה תיקשי ליה מתניתין דלולב הגזול פסול דהא בודאי מיירי מתניתין מסתמא אף בגזל שלא בעדים דבכה"ג מסתמא הוי ייאוש בישראל כנ"ל (וזה לא ניתן להאמר לאוקמי מתניתין דמיירי בגזל בעדים ולולב הגזול שלא בעדים יהיה כשר). א"ו מוכח דלרב ע"כ טעמא דמתניתין דלולב הגזול פסול משום מצוה הבאה בעבירה. וממילא בשאר ימים נמי פסול מה"ט כנ"ל. ומאחר דתני במתני' יבש דומיא דגזול