תורת חסד קסב

דאי ח"ל מדאורייתא לא מתייבמות אם בעלו לא קנו לא תליא מידי בדין מהב"ע ולא בדין אעל"מ. רק אם נימא כספיקו של המל"מ דאי מד"ת אינו מייבם ה"ל אשת אח שלא במקום מצוה וי"ל דבכה"ג אין קידושין תופסין. ואם נימא לאידך גיסא דכיון שריבה הכתוב לחליצה פקע מינה איסור אשת אח ודינה כח"ל שקידושין תופסין בהן מ"מ לא קנאה מדין ייבום אלא מדין אישות (ובשוגג ואונס לא קנה כלל). וכמ"ש בשעה"מ פ"ו מהל' ייבום. ויש לפלפל בזה הרבה ואכמ"ל: ה ומאחר שביארתי דמגמרא דיבמות אין ראיה לדין מהב"ע באיסור דרבנן. חזרנו לדברינו שהוכחנו לעיל מהך ירושלמי דידן דגם בעבירה דרבנן נמי פסלינן משום מהב"ע. מהא דהקורע בשבת חשיב מצוה הב"ע רק משום דלאו גופה עבירה כו' כנ"ל. אך יש לדחות דלעולם י"ל דבעבירה דרבנן לא פסלינן משום מהב"ע ומלבד שי"ל קצת מהך דירושלמי דדוקא בקריעה שהיא מצוה דרבנן (כמש"ל מדברי הרמב"ם) נפסלת ע"י עבירה דרבנן. משא"כ מצוה דאורייתא אינה נפסלת ע"י עבירה דרבנן). דהנה קיי"ל בש"ע חו"מ (סי' רל"ד ס"ג) דהמוכר לחבירו דבר שאיסור אכילתו מד"ס מה שאכל אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום. ובאיסור דאורייתא אף על מה שאכל מחזיר לו הדמים. והש"ך ביו"ד סי' קי"ט ס"ק כ"ז פסק דבאיסור דרבנן אפילו המותר משוויה אין צריך להחזיר (אע"ג דהוי מקח טעות). ובנתיבות שם כתב בטעמו דאיסור דרבנן כשאכל בשוגג א"צ שום כפרה וכאילו לא עבר דמי והרי נהנה כמו מן הכשירה. וכתב ראיה מהא דבדרבנן עבדינן עובדא והדר מותבינן תיובתא בעירובין (דס"ז ע"ב). וע"ש בדס"ה ע"ב. וכה"ג איתא נמי בר"ה (דכ"ט סע"ב). ואף לפמ"ש בנו"ב מ"ת חאה"ע סי' ל"ה דהא דעבדינן עובדא והדר מותבינן תיובתא היינו דוקא בתלמיד לפני רבו כשהורה הרב כו'. (וכבר קדמו בזה בשו"ת הרדב"ז ח"ד סי' י"ט. והנו"ב לא ראה דבריו אמנם בתשו' המיוחסות להרמב"ן (ס"ס ק"נ) משמע להפך ע"ש). ואמנם היא גופה טעמא בעי אמאי באיסור דרבנן בשוגג א"צ כפרה. ובפרט לפ"ד הרמב"ם ריש הל' ממרים שהעובר על ד"ס עובר בלא תסור מדאורייתא. ומבואר שם בלח"מ בשם המבי"ט דהא דס' דרבנן לקולא הוא רק משום שחכמים התנו כך בתחלה בתקנתם כו'. וכבר האריכו בזה האחרונים שלדעתו כל דרבנן הוא כד"ת ממש. וא"כ למה יגרע איסור דרבנן שהעובר בשוגג א"צ כפרה. והעיקר מה שי"ל בזה דאף שהתורה צותה בלאו דלא תסור שלא לעבור על ד"ס מ"מ איסור זה הוא אקרקפתא דגברא שאסור לו לעבור ע"ד חכמים. אבל לא איסור חפצא. דבאיסור תורה כמו חלב ודם שהדבר עצמו אסור מה"ת (דאיסורי תורה הוי איסור חפצא כמבואר ברש"י בכריתות די"ד ע"א ד"ה איסור הנייה וע' בתשו' הרשב"א סי' תרט"ו. ואף שמבואר בר"ן בנדרים די"ח ע"א דמצות הוו אגברא ולא אחפצא היינו במ"ע אבל באיסורים הוי שפיר איסור חפצא). ומש"ה אף שאכלו בשוגג צריך כפרה שהרי אכל דבר איסור בשוגג. אבל באיסור דרבנן אין איסור תורה על הדבר בעצמותו אבל הוא רק על האדם העובר ומש"ה כל שהיה שוגג ולא כיון לעבור ע"ד חכמים לא עבד איסורא כלל. וא"ש. ובזה יש לבאר בכמה דוכתי. ואכמ"ל. ולפי סברא זו י"ל דלמסקנת הירושלמי דמחלק בדין מהב"ע תמן גופה עבירה ברם הכא הוא עבר עבירה. ופירשנו לעיל שהכוונה לחלק במהב"ע בין שהעבירה הוא בעצם הדבר ובין שהעבירה היא רק על הפעולה שהיא פעולת איסור כנ"ל. וממילא י"ל דבאיסור דרבנן דלעולם האיסור רק על הפעולה ולא בעצם הדבר כנ"ל מש"ה אינו פסול משום מהב"ע. רק קודם דמסיק הירושלמי הך חילוקא וסבר דאף ע"י פעולת איסור פוסל משום מהב"ע א"כ גם באיסור דרבנן יש לפסול מה"ט (דאיסור דרבנן הוי כדאורייתא ממש כנ"ל). ושפיר הוצרך הירושלמי לשנויי כנ"ל: ו ואולם כ"ז ביארנו לפי דרכו של הקה"ע בפי' הירושלמי דהקושיא ממצה גזולה קאי על הקורע בשבת דאמאי יי"ח קריעה. אך י"ל בע"א. דהנה בתחלת דברי הירושלמי שם בעון קמיה דר' בא היאך מד"א תמן השוחט חטאתו בשבת כופר ומביא אחרת אוף הכא לא יצא ידי קורעו אלא כר"ש כו'. ובש"ק שם כתב בעצמו דא"א לפרש דמביא חטאת אחרת מטעם קנס (ולא ניתן להאמר כלל). אלא דמביא חטאת אחרת על שגגת שבת הואיל והורצה והכא מדקתני במתני' דאינו חייב מוכיח הירושלמי דלא יי"ח קריעה וזוהי קושיית הירושלמי. אלא דלפי פירושו זה קשה דלמה הוצרך הירושלמי לשנויי מתני' כר"ש דמשאצ"ל פטור. הא י"ל דמתני' אתיא ככ"ע. דיש לחלק כסברת הרשב"א ביבמות (דק"ג ע"ב) שהובא לעיל. דאף היכא דאין מהב"ע פוסל מ"מ אם יתוקן האיסור עי"ז אם נימא דלא יצא אז אמרינן דלא יצא. וא"כ גבי קריעה אם נימא דלא יצא ה"ל מקלקל ופטור מש"ה אמרינן דלא יצא. משא"כ בשוחט בשבת דלא יתוקן האיסור אם נימא דלא כיפר דמ"מ עבר על נטילת נשמה (ובפסחים (דע"ג ע"א) אמרינן דחשיב מתקן במה שתיקן להוציא מידי אמ"ה לב"נ ואין סברא לומר שבזה ג"כ יחלקו הבבלי והירושלמי). אך זה לק"מ. דשפיר הוצרך הירושלמי לשנויי מתני' כר"ש. דלר"י דמשאצ"ל חייב ומחייב בקורע בחמתו משום דעושה נח"ר ליצרו. ובקורע על מתו ג"כ כתב הרמב"ם דחייב משום דדעתו מתיישבת וחומו מתפשר. והקשה התוי"ט דא"כ בקורע על שאר מתים נמי ליחייב. ותירץ דירדה תורה לסוף דעת הבריות דבשאר מתים אין להם צער כ"כ ואין כאן שיכוך חמה. ולפ"ז בקורע על מתו שחייב להתאבל עליו חייב בשבת משום דשיכך חמתו וצערו. ואפי' נימא דלא יי"ח קריעה וצריך לחזור ולקרוע אח"כ. מ"מ סוף סוף חייב על קריעה זו משום שיכוך חמתו עכ"פ בטבע. ואין זה תלוי בדין אם יי"ח קריעה או לא. וכמו בקורע בחמתו דג"כ חייב לר"י אף דעושה איסור בזה. אבל לר"ש דמשאצ"ל פטור ופוטר נמי בקורע בחמתו וס"ל דלא חשיב מתקן במה שעושה נח"ר ליצרו. רק בקורע על מתו מחייב ר"ש משום שיי"ח קריעה וחשיב מתקן בזה. ולדידי' אם נימא דלא יי"ח קריעה ה"ל מקלקל ופטור. וי"ל כסברת הרשב"א הנ"ל דמש"ה אמרינן דהקורע בשבת לא יי"ח קריעה ופטור. ובזה ניחא מה שהקשה בש"ק שם ע"ד התוס' מהא דבירושלמי מפרש דלר"ש אפי' מתו הוי משאצ"ל ולהנ"ל סברת הירושלמי הוא דלר"ש פטור משום דאמרינן שלא יי"ח וכנ"ל. משא"כ בברייתא דמייתי בגמרא דידן דהקורע בשבת יי"ח קריעה ממילא חייב אפי' לר"ש וכנ"ל ובמ"ש אח"כ שם בירושלמי א"ל תמן הוא גרם לעצמו הכא את גרמת לו אמר ר"י ואפי' תמן את גרמת לו שאילולא שאמרת לו שיביא היאך היה מתכפר לו הוי צורך מימר ר"ש היא. ופי' הק"ע בזה דחוק מאוד. אלא הפירוש דר' בא סבר לומר דא"צ לאוקמי מתני' כר"ש. (ומטעם סברת הרשב"א הנ"ל דאמרינן דלא יצא כדי שיתוקן האיסור וכנ"ל). אלא סבר לחלק בדין מהב"ע דעיקר טעם פסול מהב"ע הוא שהמצוה מתחלה לא נעשית כהלכתה. (וכמו דלבסוף מסיק כן הירושלמי מקרא דאלה המצות אם עשייתן כמצותן הן מצות כו'). וזה שייך במצוה דרמיה עליה רחמנא בחובה וכמו קריעה דצריך להיות עשיית המצוה כהלכתה מתחלה אבל בשוחט חטאתו בשבת דעיקר מצוה זו דהבאת חטאת