תורת חסד טז

לכלל שנים. אמנם זהו רק כשיש עדים שהגיע אז לכלל שנים והוי בירור גמור על השנים בזה דנים דין חזקה דרבא לומר דמסתמא אז הביא שערות ג"כ. אבל במה שהאמינה תורה לאב לומר בני זה הוא גדול זהו דוקא כשמעיד עליו שהוא גדול ממש בשנים וגם הביא שערות ג"כ. אבל כשהאב מעיד על השנים לחוד אין לדון בזה דין חזקה לומר דמסתמא הביא שערות ג"כ אז. כיון שאף על השנים אין לנו בירור גמור ע"פ עדים. ונאמנות האב אינו כבי תרי דהא קיי"ל דהאב אינו נאמן להחזיקו בגדול למכות ולעונשין. והוי כמו נאמנות ע"א וכנ"ל דאינו מועיל אא"כ מעיד בתורת ודאי ולא בתורת חזקה וכנ"ל. ואף שיש לחלק בין הנושאים דהאב לענין נדרים והקדשות נאמן בודאי משא"כ בע"א בקידושין אף לר"פ הוי רק חשש קידושין. מ"מ סברא זו בעצמה שייכא גם כאן. ומיושבים דברי הרא"ש. וקם ליה פסק הש"ע בחו"מ ר"ס ל"ה הנ"ל על מכונו. ולא כאיזה אחרונים שרצו להרוס נגד פסק הש"ע בכאן: ט וראיתי בלח"מ בפי"א מהלכות גירושין ה"ו במ"ש שם הרמב"ם (בקטנה שלא מיאנה והגדילה ולא נבעלה משהגדילה) וצריכה גט מד"ס שהרי לא בא עליה אחר שהגיעה לשני נערות עד שנחוש לה שמא הביאה סימנין ותהיה ספק מקודשת, ולא בא עליה אחר שהגדילה כדי שתהא א"א גמורה עכ"ל הרמב"ם. ופירש הלח"מ דהא דמשמע מדברי הרמב"ם דאילו בא עליה אחר שהגיעה לשני נערות היתה ספק מקודשת היינו בהגיעה לשנים לבד אף שבדקוה ולא נמצאו לה סימנים מ"מ היתה ספק מקודשת. אבל אם לא נבדקה אחר שהגיעה לכלל שנים הויא מקודשת גמורה מחמת חזקה דרבא. הרי דס"ל לפרש בדברי הרמב"ם דחזקה דרבא היא חזקה גמורה. וכן מוכח ג"כ דעת הרמב"ם ממה שכתב (בפ"ב מהלכות אישות הי"ד) ובש"ע אה"ע סימן קע"ב ס"ז והב"י באה"ע ס"ס מ"ג שכתב בשם מורו מהר"י ב"ר שה"ר דוראן והרשב"א פליגי ע"ד הרא"ש בתשובה (שהובא אות ו' ואות ח') מ"מ הב"י בח"מ שם פסק בפשיטות כדעת הרא"ש הנ"ל. ומזה מוכח דחזקה דרבא דאורייתא וכנ"ל. וכן משמע ג"כ דחזקה דרבא היא חזקה גמורה מהא דקיי"ל בטוש"ע יו"ד ר"ס ק"צ לענין קטנה שלא הגיע זמנה לראות דאין לה כתמים, דאם יש לה י"ב שנים ויום אחד אע"פ שלא ראתה מעולם יש לה כתם אפי' אין ידוע שהביאה שערות דמסתמא הביאה כיון שהגיעה לכלל שנותיה אא"כ נבדקה ולא מצאו לה שערות. וע"ש בטור ובב"י בשם הרשב"א. ואי חזקה דרבא לא הוי חזקה אלא מדרבנן לא היו מחמירין כ"כ בכתמים דרבנן. אלא משמע דהיא חזקה גמורה י מעתה לענין דינא בנ"ד בתפילין שכתבן נער גדול בשנים ולא נבדק בשערות ואינו לפנינו לבודקו, יש להקל בדיעבד כדעת הנו"ב הנ"ל. (רק לכתחלה אין להניחו לכתוב תפילין) ואין להחמיר לפסול התפילין בדיעבד מאחר דחזקה דרבא חזקה אלימתא היא מדאורייתא. ולדעת כמה גדולי הראשונים הוי חזקה בתורת רוב, ממש. ואף דלענין חליצה לא סמכינן אחזקה דרבא. י"ל דהתם משום סמוך מיעוטא לחזקה חזקת איסור יבמה לשוק. משא"כ בתפילין אין לומר סמוך מיעוטא לחזקת חיוב תפילין מכמה טעמים שביארתי לעיל (אות ג'). ואף אם נימא דחזקה דרבא הוי חזקה ולא רוב מ"מ יש לחלק בין חליצה שחזקת איסור יבמה לשוק מנגדת לחזקה דרבא והחזקות סותרות זא"ז משא"כ גבי תפילין כמ"ש לעיל שם. ומה שהחמיר בזה בתשובת ר"ע איגר סימן ז' וצידד לומר דבתפילין נמי הוי חזקת חיוב נגד חזקה דרבא. כבר ביארתי דל"ד זה לחזקת איסור גבי חליצה. ומה שהוכיח שם בתחלת התשובה דגם בדרבנן אין לסמוך אחזקה דרבא דהרי דעת הרי"ף דחליצת קטנה פסולה רק מדרבנן ובדיעבד חליצתה כשירה ומ"מ אין סומכין אחזקה דרבא. ול"ל דבחליצה מחמירין משום דעיקר חליצה מדאורייתא שהרי הקילו בה הרבה דבדיעבד מהני חליצתה משא"כ בשאר דרבנן שלא הקילו בדיעבד. עכ"ד הגאון ר"ע איגר שם. והנה מה שפשוט אצלו שדעת הרי"ף דחליצת קטנה בדיעבד חליצתה כשירה. ועשה זה ליסוד מוסד ובנה בנינים ע"ז. הך מילתא לא ברירא כלל לענ"ד. הן אמת שברא"ש פי"ב דיבמות סימן י"ג במתניתין דתנן התם קטנה שחלצה תחלוץ משתגדל ואם לא חלצה חליצתה פסולה כתב וז"ל ובירושלמי גרס חליצתה כשרה וכ"כ רב אלפס ז"ל עכ"ל הרא"ש. אך ברי"ף שלפנינו הגירסא במתניתין וכן בגמרא חליצתה פסולה, ובס' ק"נ על הרא"ש שם הגיה ברא"ש שצ"ל וכ"כ רב אלפס קודם ובירושלמי גרסינן כו'. והיינו שהרא"ש מביא מרב אלפס שג"כ גורס חליצתה פסולה וכמו שכן הגירסא בכל ספרי רי"ף שלפנינו. והדין עמו דודאי אין לשבש כל הגירסאות ברי"ף שלפנינו ולומר שהרי"ף יסבור דחליצת קטנה כשירה בדיעבד נגד דעת כל הפוסקים ונגד משמעות כמה סוגיות בגמ'. ואולם בב"י סימן קס"ט ראיתי שאף שסבר שגירסת הרי"ף במתניתין כגירסת הירושלמי מ"מ כתב הב"י דגם לגירסא זו מ"מ כיון דאסיקנא בגמרא אח"כ דהלכתא עד שתביא שתי שערות משמע דקודם לכן חליצתה פסולה. וראיתי שכ"כ רבינו ירוחם בדעת הרי"ף ע"ש. וכ"נ מדברי הה"מ. הרי דאפילו נימא שגירסת הרי"ף במתני' כגירסת הירושלמי מ"מ למסקנא דגמרא בודאי מודה הרי"ף דחליצת קטנה פסולה בדיעבד. ומדוע פשיטא ליה כ"כ להגאון ר"ע איגר ז"ל לומר בדעת הרי"ף לדינא דחליצת קטנה כשירה בדיעבד. וזה אינו. ובאמת היה נראה לומר דעיקר הגירסא כמ"ש ברי"ף שלפנינו דחליצת קטנה פסולה. וי"ל דפסולה מדאורייתא למסקנא. וכן מוכח מדברי הרי"ף בספי"ג דיבמות שהביא גמרא דנדה וכתב וז"ל הלכך כל הנבדקות נבדקות ע"פ נשים הלכה היא בין לחליצה בין למיאון כו' עכ"ל. ובעל המאור השיג שם ע"ז דלענין מיאון אינו כן דחזקה דרבא מסייע לחליצה אבל לא למיאון ואשה נאמנת להחמיר אבל לא להקל כו'. ובמלחמות להרמב"ן יישב דעת הרי"ף דנשים נאמנות ג"כ לענין מיאון אע"ג דאיכא חזקה דרבא היכא דלא בעל והימנוה רבנן בדרבנן. ואם בעל לאחר זמן דה"ל ספיקא דאורייתא אפי' שני עדים גמורים מעידין על השערות ששומא הם לא מהני דחוששין שמא היו לה שערות אחרים ונשרו כו' עכ"ד הרמב"ן ואם איתא דלדעת הרי"ף חליצת קטנה פסולה רק מדרבנן תיקשי מהא דאמרינן בנדה שם דתוך הפרק לר"י אין נשים נאמנות לבודקן ולומר שגדולה היא ותחלוץ. וכן לר"ש אף לאחר הפרק אין נאמנות להקל. ואמאי ה"נ אמאי לא הימנוה רבנן בדרבנן כיון דכל פסול דחליצת קטנה הוא מדרבנן. (ול"ל ולתרץ בזה דס"ל דחזקת קטנות היא חזקה גמורה ומשו"ה אין נשים נאמנות להחזיקה בגדולה לענין חליצה אע"ג דהוי זה מדרבנן מ"מ הוי נגד חזקה דקטנות, דז"א דא"כ למה הנשים נאמנות לענין מיאון לומר שקטנה היא אע"ג דהוי זה נגד חזקה דרבא דאלימא יותר כמבואר לעיל. ואף שי"ל זה בדוחק מ"מ ל"נ כלל). אלא י"ל דלהרי"ף חליצת קטנה פסולה מדאורייתא, וא"ש. ומיהו אף את"ל דלהרי"ף חליצת קטנה פסולה מדרבנן מ"מ זהו ודאי דחליצתה פסולה אף בדיעבד להרי"ף. ובזה אזדא להו מה שרצה הגרע"א להוכיח מזה כמה חומרות, ע"ש: