תורת חסד קכה

בפני שלשה ליתא לחשש הערמה זו. וכמו דהתם בפירות שביעית לא חשו כן להערמה דשמא לא הפקירו ויאמר הפקרתיו. וכל שהפקיר בפני שלשה אין שום חשש וא"צ להוציאו מביתו. (דהא מבואר שם דבהוצאה לשוק שרי אפי' שלא בפני שלשה). רק להמפרשים בירושלמי דחשש הערמה הוא שאינו מפקירו לחלוטין או דההערמה היא שלא יבער במזיד. ע"ז אין ראיה מפירות שביעית וכמבואר. אך ראיתי בתשו' עה"ג (סי' כ"ה) במה שנתחבטו הפוסקים במכירת בהמה מבכרת לנכרי בקנינים המועילים (כביו"ד סימן ש"כ ע"ש). דמה שאין מפקיעין קדושת בכורה ע"י הפקר דהפקר גם כן פוטר מן הבכורה. הטעם משום דחיישינן להערמה שיאמר שהפקיר אע"פ שלא הפקיר וכדחיישינן כן בירושלמי דפסחים לענין חמץ. עכ"ד בעל עה"ג שם. ולכאורה אי משום הא לא איריא דאכתי היה תקנה טובה לענין בכורה להפקיר בפני שלשה דכה"ג ליכא חשש הערמה וכנ"ל. (וגם לאידך טעמא שכתב בעה"ג שם משום דהפקר לית ליה קלא וטעו ביה אינשי ואתו לידי תקלה וכמ"ש טעם זה בב"ח סימן רמ"ו דמה"ט אין לסמוך לכתחילה להשכיר בהמה לנכרי ולהפקירה ביום השבת. עכ"ד. מ"מ כל שמפקיר בפני שלשה ג"כ קלא אית ליה וליכא חשש תקלה כמ"ש הב"ח גופיה שם ע"ש). הן אמת שבט"א במסכת ר"ה (דף י"ג ע"א) נקיט בפשיטות דהפקר אינו פוטר מן הבכורה כלל. ומוכיח כן מרב מרי בר רחל בבכורות (דף ג' ע"ב) דהוה מקני אודנייהו לנכרי כו' ולמה לא הפקירם א"ו דהפקר לא מהני. עכ"ד. ויש לדחות ע"פ דברי עה"ג הנ"ל דמדאורייתא הפקר פוטר מבכורה ורק מדרבנן אסור משום הערמה. רק דמ"מ קשה שיפקיר בפני שלשה וכנ"ל. ואמנם בתוספתא פ"ב דבכורות איתא להדיא בהמת המדבר ובהמת הקדש ובהמת הגר שמת ואין לו יורשים פטורה מן הבכורה. מבואר מזה דהפקר פטור מן הבכורה. ומצאתי בשו"ת חתם סופר חיו"ד (סי' שט"ז) שהביא תוספתא זו ולמד מכאן דהפקר פוטר מן הבכורה ודלא כהט"א הנ"ל. (וע"ש מ"ש בשם מהרי"ט אלגאזי מגמרא דחולין דקל"ו סע"ב ובפירש"י שם דאמרינן דבכור נוהג בלקוח משא"כ במעשר. ע"ש בדבריו). ולכאורה משמע כן ג"כ בתוספות ב"ב (דנ"ד ע"ב ד"ה וישראל) שהקשה שם הרשב"א בהא דאמרינן בבכורות ישראל שנתן מעות לנכרי בבהמה בדיניהן אע"פ שלא משך קנה וחייבת בבכורה ואמאי לא אמרינן אע"ג דקנה מה"ת כו' מ"מ אין בדעתו לקנות עד שימשוך כמו שהוא רגיל לקנות עם ישראל כדאמרינן הכא. עכ"ל התוספות. ואם איתא דהפקר חייב בבכורה א"כ מאי מקשו התוספות הא אף אם נימא כמו הכא דישראל לא קנה בכסף מ"מ נכרי מכי מטו זוזי לידיה אסתלק והנכסים הפקר כמדבר כדאיתא התם ואכתי הפקר חייב בבכורה. א"ו דהפקר פוטר ג"כ מן הבכורה ושפיר הקשו התוספות. (ויש לדחות קצת דהתוס' ב"ב שם לא הקשו על עיקר הדין דחיוב בכורה רק שדייקו על לשון הגמ' בבכורות דאמרינן קנה וחייבת כו'. ודוחק אך לכאורה היה י"ל דהתוספות לשיטתם בזה דבפסחים (דף ד' ע"ב) ג"כ ס"ל להתוס' גבי חמץ דממעטינן דאתה רואה חמץ של אחרים דחמץ של הפקר נמי בכלל זה ומש"ה מהני ביטול לחמץ דהוי בכלל הפקר. ולפ"ז כמו כן בבכור דממעטינן בישראל אבל לא באחרים ג"כ הוי הפקר בכלל דפטור מבכורה. משא"כ לפירש"י שם דביטול נפ"ל מתשביתו י"ל דשל הפקר לא נתמעט בכלל של אחרים. וראיתי בליקוטי הרמב"ן שם שרצה לומר כן דחמץ של הפקר אינו בכלל חמץ של אחרים שנתמעט דאין ע"ע בב"י. מיהו הוכיח מדברי הירושלמי בפסחים דאינו כן אלא דלך ממעט נמי של הפקר ע"ש. וכן מצינו בכ"ד דממעטינן נמי של הפקר בכה"ג. ויש להעיר בזה מכ"ד ואכמ"ל. והנה אם נחליט דהפקר פוטר מן הבכורה. לפ"ז צ"ל בדברי הפוסקים שלא רצו לסמוך על היתר זה לענין בכורה שיפקירנה. היינו רק משום חשש הערמה כדברי העה"ג הנ"ל. ויהיה מוכח מזה גם כן דאף במפקיר בפני שלשה יש לחוש להערמה דאל"כ הל"ל היתר זה להפקיר בפני שלשה. וא"כ גבי חמץ נמי אין לסמוך ע"ז וי"ל דאף שהפקיר בפני שלשה גם כן אסור אחר הפסח. אך יש מקום לדחות זה. וא"ר להאריך פה ואי"ה במ"א יבואר: ומצאתי בתשו' נו"ב מ"ק (חא"ח סי' י"ט) שנסתפק ג"כ בנ"ד. היכא שביטל חמצו וגם היה אנוס מלבער אי קנסו לאסור אחר הפסח והעלה לאיסור אך לא הרגיש בכל הפלפולים שביארנו בזה עד כה. ואבאר קצת מה שיש לדון בדבריו, במה שהוכיח שם הנו"ב לאסור בנ"ד מהירושלמי דאמר הנ"מ בין טעמא דמשום זכייה ובין טעמא דמשום הערמה דנ"מ בנפלה עליו מפולת כו'. ולא אמר הנ"מ בינייהו כשביטלו והיה אנוס מלבער ג"כ דלטעמא דהערמה שרי. ויש לדחות ראייתו זו ומתחלה נבאר דמהך ירושלמי מוכח דס"ל דחמץ שנפלה עליו מפולת מדאורייתא אינו כמבוער וע"ע בב"י וב"י מה"ת כשלא ביטלו. וכשיטת הסמ"ק וסייעתו. דאל"כ למ"ד משום זכייה אמאי אמר בנפלה עליו מפולת דלית כאן זכייה ואסור. אם נימא כדברי רש"י והר"ן דס"ל דבנפלה עליו מפולת מדאורייתא הוי כמבוער. ומה צורך עוד לזכייה. כיון שאין ההיתר בזה משום הפקר רק משום דחשיב ביעור. ולדברי רש"י והר"ן אף אם לא ביטלו כלל קודם זמן איסורו ג"כ א"צ אח"כ לפקח הגל ולבערו כמ"ש הב"ח והמג"א בס"ס תל"ג. (ולכאורה באמת קשה טובא ע"ד רש"י והר"ן מהך ירושלמי דמוכח דחמץ שנפלה עליו מפולת אינו כמבוער מדאורייתא. וי"ל שהם הוכיחו מגמ' דילן דפליג אהירושלמי ושנפלה עליו מפולת מדאורייתא הוי כמבוער. דאיתמר בגמרא בפ"ק (ד"י ע"א) במפרש ויוצא בשיירא דקודם שלשים יום אינו זקוק לבער. וכתב הר"ן דמשמע דאפי' חמץ ודאי אינו זקוק לבער. וטעמא משום דה"ל כחמץ שנפלה עליו מפולת ופליגא אהירושלמי דאיתמר התם דחמץ ודאי אפי' מר"ה זקוק לבער. וי"ל דטעם פלוגתייהו משום דהירושלמי לטעמיה דס"ל דחמץ שנפלה עליו מפולת גופיה כל שלא ביטלו ע"ע בב"י מה"ת וגבי מפרש ויוצא בשיירא כל היכא דעובר בב"י מה"ת וזקוק לבטל שוב חל עליו ג"כ חיוב תקנת חכמים לבערו כמבואר שם בפוסקים. וגמרא דילן ס"ל דנפלה עליו מפולת הוי מדאורייתא כמבוער מש"ה אינו זקוק לבער. וא"ש ד' רש"י והר"ן שפירשו כן לפום גמרא דילן). וכיון דע"כ הירושלמי ס"ל בחמץ שנפלה עליו מפולת דאם לא ביטלו ע"ע בב"י מה"ת. ממילא ליתא להוכחת הנו"ב הנ"ל מהא דלא אמר הירושלמי הנ"מ בינייהו באנוס וביטלו דלמ"ד משום הערמה שרי. די"ל דאדרבה לרבותא נקט הירושלמי נפלה עליו מפולת דשרי ולא חיישינן להערמה. אע"ג דליכא רק חדא למעליותא שאם לא ביטלו הרי ע"ע בב"י מה"ת במזיד דהא זקוק לפקח את הגל מדאורייתא. (דבגל שבידו לפקחו מיירי כמ"ש המג"א שם וא"כ אינו אנוס). וקמ"ל דאפ"ה לא חיישינן להערמה. ולעולם היכא דאיכא תרתי למעליותא שביטלו וגם הוא אנוס מלבערו כש"כ דלא חיישינן להערמה ושרי. וכבר הבאתי לעיל (אות ח') מ"ש התוס' בכ"ד שכן דרך הגמרא דנקט חדא א"ב אף דיש למצוא טובא נ"מ כו'. וה"נ נקט רבותא דא"ב מפולת וה"ה דא"ב אנוס וביטלו. וגם דהירושלמי שם קאי אמתני' דחמץ שנפלה עליו מפולת ולהכי נקטי'. ומיהו גם להיתר אין ללמוד אנוס מנפלה עליו מפולת (וכמש"ל אות א')