תורת חסד קטז

אנוס בעסק המכירה ושכן העלה בספרו תורת השלמים סי' ו'. ותוכן דבריו בתשו' תוה"ש שם הוא זה. דודאי מסתמא לא חיישינן להערמה לומר שלא ביטלו כו'. דלא שביק היתרא ואכיל איסורא וכדאמרינן גבי פרוזבול (בח"מ סי' ס"ז סל"ג מגמרא דגיטין דל"ז ע"ב) וגבי ריבית (ביו"ד סי' קס"ט סכ"ה). רק במי שלא ביער חמצו במזיד שעשה שלא כדין חיישינן ליה שמא לא ביטל חמצו ג"כ משא"כ באנוס. וראייתו מחמץ שנפלה עליו מפולת דאמר בירושלמי דלא חשו להערמה ושרי אחר הפסח. ועוד ראיה מחמץ נוקשה דשרי אחר הפסח עכ"ד בקצרה. וכל דבריו תמוהים דמ"ש לדמות זה להך דפרוזבול וריבית דאמרינן מסתמא לא שביק היתרא ואכיל איסורא. פשוט הוא דש"ה שאין לו שום הפסד ממון כשיעשה בדרך היתר. משא"כ הכא כיון דביטול והפקר ע"מ לחזור ולזכות בו אחר הפסח לא מהני כמ"ש בתשו' הרשב"א וכ"כ שאר פוסקים. והוא אינו רוצה להפקירו לחלוטין וחס על ממונו. וא"כ לא שייך בזה לא שביק היתרא וכו'. ופשיטא להמפרשים בירושלמי דחשש הערמה הוא שיניח חמצו במזיד אחר שביטלו ולא יבער אותו כתקנת חכמים. והוי דומיא דחשש הערמה דאיתמר בגיטין ובשבת ובכל דוכתי הנ"ל שחשו להערמה זו. ולא שייך כלל לומר בזה לא שביק היתרא כו'. וראיותיו של בעל ח"י הנ"ל תמוהים מאד. דמ"ש ראיה מחמץ נוקשה דשרי אחר הפסח. אינו ענין כלל לנ"ד. דשאני התם דעצם החמץ הוא חמץ דרבנן וכנ"ל. וע"כ צ"ל כן דהא התם אפילו הניחו במזיד שרי אחר הפסח משא"כ בחמץ שביטלו. וא"כ י"ל שפיר דבחמץ שביטלו אסרו ג"כ אפילו בשוגג ואנוס מחשש הערמה אע"ג דהוי איסור דרבנן וכנ"ל באריכות (ובלא"ה לפ"ד הרא"ש והטור דפי' חשש הערמה הוא דשמא לא ביטלו ויאמר שביטלו. א"כ אינו דמיון לחמץ נוקשה דל"ש שם שום הערמה באיסור דאורייתא). ומ"ש ראיה מחמץ שנפלה עליו מפולת ג"כ לא קרב זא"ז. דשאני חמץ שנפלה עליו מפולת דהוי כמבוער ומתירים לו לכתחלה להשהותו כך בפסח אחר שביטלו. (ופשיטא דלענין לכתחלה ל"ש להצריכו ביעור מחשש הערמה, דמה שחייבו חכמים לבער לא היה זה תקנה להערמה כלל). וממילא אחר הפסח פשיטא דשרי ומה שייך קנסא הכא כיון שהתירוהו כך לכתחלה והרי קיים בו מצות ביעור. (ומה"ט נמי לא חשו להערמה במוכר חמצו לנכרי דשמא לא ימכרנו ויאמר מכרתיו. וכדחשו לזה גבי הפקר אפילו הפקירו בעדים וכמ"ש לקמן). משא"כ כל היכא שעבר ולא ביער חמצו אף שהיה אנוס בדבר קנסוהו. וכמ"ש הה"מ ריש הל' חו"מ דכל שראוי לעבור עליו בב"י קנסוהו אף שעבר באונס משא"כ כשאינו ראוי לעבור עליו. והחילוק מבואר. ואדרבה מדנקט הירושלמי נפלה עליו מפולת. ולד' בעל ח"י הנ"ל הל"ל באונס סתמא דלא קנסוהו אחר הפסח אלא דמפולת שאני וכנ"ל. וכבר ביארתי סתירת ד' הח"י בעיקר סברתו דל"ש כאן לומר לא שביק היתרא ואכיל איסורא כנ"ל ועוד יש סתירה לדבריו דאם היינו אומרים כד' הח"י דהכא נמי שייך לא שביק היתרא כו'. א"כ אף במי שלא ביער חמצו במזיד ג"כ למה חשו להערמה (לפי דעתו) הא אף שעבר על איסור דרבנן מ"מ החשוד על איסור דרבנן אינו חשוד על איסור דאורייתא. ואכתי י"ל דמסתמא לא שביק היתרא ואכיל איסורא לענין ב"י דאורייתא ומסתמא ביטלו. (והרי אף לענין חמצן של עוברי עבירה אמרינן דלא שביק היתרא ואכיל איסורא. וכש"כ בזה שעבר רק איסור דרבנן(. ויותר מזה מצינו בתמורה (דכ"ז ע"א) בבעיא דרב אשי היו לפניו ד' בהמות של הקדש כו' א"ד אע"ג דאיתחזק באיסורא לא שביק אינש היתרא ועביד איסורא כו'. רק דיש לחלק דהתם הוי כמו מעשים נפרדים דאף דאיתחזק באיסורא לענין שאר בהמות מ"מ לענין בהמה זו י"ל דלא שביק היתרא כו'. משא"כ אם במעשה זה עצמו חזינן דעבר על איסור תו לא אמרינן עליו בזה לא שביק כו'. וחילוק זה מבואר במל"מ פ"י מהלכות גירושין הי"ח לענין חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות שהביא שם ד' הרדב"ז שאם היתה נדה לא חיישינן לקידושין דל"ש לומר א"א עושה בב"ז דמאן דעבר אאיסור כרת לא חש לביאת זנות. וחילק שם המל"מ דלא דמי להך דתמורה דהכא עבר באיסור נדה באותו דבר עצמו בהך ביאה גופה כו' ע"ש. מ"מ כ"ז לענין איסורין דאורייתא. אבל לענין איסור דרבנן אף שעבר עליו באותו דבר עצמו מ"מ אמרינן בזה לא שביק היתרא ועביד איסורא דאורייתא דלא נעשה חשוד מאיסור דרבנן לאיסור דאורייתא אף באותו דבר עצמו. (וכדמוכח שם ג"כ בהא דאמרינן בגמרא חזקה אא"ע בב"ז כשנתייחד עמה אף שנתייחד פתאום שעבר בזה על איסור דרבנן שלא ספרה ז"נ כדין תבעוה לינשא ונתפייסה. (מיהו לפי תירוץ השני של הט"ז ביו"ד ר"ס קצ"ב על תמר ורות היה י"ל בזה הכא ג"כ. אבל הא חלקו האחרונים על הט"ז בזה בש"א ובס' חוו"ד). ומזה יש לתמוה ע"ד מהריט"ץ בתשו' רמ"ז שכתב לענין נתייחד עמה ביוהכ"פ דאפי' היכא שבעל לא אמרינן א"א עבב"ז כיון שעבר ע"ד חכמים ובעל ביוהכ"פ. והיינו להסוברים דה' עינויים דיוהכ"פ מדרבנן ואולי י"ל דאיהו קאי התם להפוסקים החולקים על הרמב"ם וס"ל דאיסור ביאת זנות של פנויה ג"כ מדרבנן ולפ"ז שפיר כתב כנ"ל). וגדולה מזו היה י"ל דאף הרדב"ז לא קאמר התם רק מאיסור חמור לאיסור קל דאם עבר על איסור נדה החמור שהוא בכרת י"ל דלא חש ג"כ על ביאת זנות דליכא כרת. (וכדקיי"ל דהחשוד על החמור חשוד על הקל ממנו בעונש כבסי' קי"ט ס"ה). אבל באיסורין שוין אף ששניהם איסורי דאורייתא וחזינן שעבר על אחד מהם מ"מ י"ל על איסור הב' דלא שביק היתרא ואכיל איסורא ומסתמא תיקן כל מה דאפשר. (דלא נעשה חשוד מאחד לחבירו). וראיה לזה שהרי בתשו' הרדב"ז גופי' בח"ג סי' רע"ז פסק באשה שהוציאה בעלה משום זנות ואח"כ נתייחדה עמו בפני עדים דאם ראוה שנבעלה אמרינן שבעל לשם קידושין וצריכה גט. אף שהיא ביאת איסור עליו מאחר שזינתה תחתיו מ"מ כל מאי דאפשר לו לתקן מתקן ולא שביק היתרא כו'. ומוכח מזה דרק באיסור נדה שחמור יותר שהוא בכרת בזה הוא שסובר הרדב"ז דלא אמרינן א"א עבב"ז כנ"ל. משא"כ כשעובר רק באיסור לאו אכתי אמרינן א"א עבב"ז ומסתמא תיקן מה דאפשר לענין איסור ביאת זנות דפנויה דהוי ג"כ איסור דאורייתא לפ"ד הרמב"ם. (מיהו בתשו' מהר"ם אלשקר פליג בד"ז שגירשה מחמת זנות כו'). וכ"מ בתוס' בגיטין (דף ע"ט ע"ב ד"ה ב"ש) בסוף דבריהם שכתבו וכה"ג פליגי לקמן כו'. למאן דמוקי לה בשלא ראוה שנבעלה עכ"ל. משמע דבשראוה שנבעלה אף לב"ש שייך לומר א"א עבב"ז ובעל לשם קידושין אע"ג דלדידהו הרי גירשה משום זנות כו' וכן מוכח ג"כ מתשובת הרשב"א שהובא בב"י באה"ע ס"ס י"ז שפסק שם ג"כ דאף באשה שאסורה עליו משום שזינתה עמו בעודה א"א מ"מ י"ל דעכשיו אחר הגירושין מבעלה גמר ובעל לשם קידושין וא"א עבב"ז כו'. ומ"ש בש"ג בפ"ז דגיטין לענין אם נתגרשה מבעלה השני ואח"כ נתייחדה עם בעלה הראשון דא"צ גט ממנו דאין בעילתו לשם קידושין שאם יבעול לשום אישות ה"ז לוקה מלאו דלא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה כו'. זה אינו ענין להך דהרשב"א והרדב"ז הנ"ל. דהתם שאני דבמחזיר גרושתו קיי"ל בקידושין (דע"ח ע"א) דקידש לוקה ובעל בלא קידושין אינו לוקה א"כ אדרבה אם יבעול לשם קידושין הוי איסור